Corte di Cassazione, sez. Unite Civile, Ordinanza n.8988 del 15/04/2010

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo Presidente f.f. –

Dott. PREDEN Roberto – Presidente di sezione –

Dott. FELICETTI Francesco – Consigliere –

Dott. SALVAGO Salvatore – Consigliere –

Dott. FORTE Fabrizio – rel. Consigliere –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

Dott. AMOROSO Giovanni – Consigliere –

Dott. SPAGNA MUSSO Bruno – Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso iscritto al n. 4861 del Ruolo Generale degli affari civili del 2009, proposto da:

CURATELA DEL FALLIMENTO DELLA s.p.a. COSTRUZIONI CALLISTO PONTELLO, in persona del curatore, elettivamente domiciliato in Roma, alla Piazza S. Salvatore in Lauro n. 10, rappresentata e difesa, per procura in calce al ricorso, dall’avv. Gesmundo Vittorio Donato da Firenze.

– ricorrente –

contro

REPUBBLICA DEL PORTOGALLO – MINISTERO DEI LAVORI PUBBLICI E DEI TRASPORTI, in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliato, nel giudizio principale pendente in primo grado dinanzi al Tar del Lazio, in Roma, alla Via delle Quattro Fontane n. 20 (studio legale Gianni, Origono, Grippo & Partners).

– intimati –

avente ad oggetto: regolamento preventivo di giurisdizione ai sensi della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 30, nella causa sorta dal ricorso n. 3851 del R.G. del 2002 e pendente dinanzi alla prima sezione del Tribunale amministrativo regionale del Lazio.

Uditi, all’adunanza del 9 marzo 2010, l’avv. Gesmundo, per la Curatela ricorrente, e il P.G. Dr. Umberto Apice che si è riportato alle conclusioni scritte del suo ufficio.

Con il ricorso sopra indicato al TAR del Lazio, la Società Costruzioni Callisto Pontello s.p.a. chiedeva, ai sensi della L. 31 maggio 1995, n. 218, art. 62, la condanna del Ministero dei Lavori pubblici della Repubblica del Portogallo al risarcimento dei danni ad essa cagionati dalla esclusione da più gare di appalto indette dalla controparte, per la costruzione di strade in territorio portoghese, per eccesso di ribasso nelle offerte di più imprese concorrenti e, in particolare, per la mancata aggiudicazione alla ricorrente dell’appalto IP2 Sohaleira – Castelo Branco, annullata al pari delle altre aggiudicazioni con offerte più basse, con sentenza del 7 dicembre 1999 del supremo Tribunale amministrativo del Portogallo, per essere illegittimo e contrario alla disciplina comunitaria (Direttive n.ri 93/37/CEE e 89/440) e alla normativa interna, l’inadempimento dalla stazione appaltante dell’obbligo di invitare i partecipanti alla gara a giustificare la loro offerta.

Si costituiva il Ministero dei lavori pubblici e dei trasporti della Repubblica del Portogallo, che impugnava quanto dedotto da controparte, chiedendo il rigetto del ricorso, perchè inammissibile, irricevibile e infondato, senza eccepire il difetto di giurisdizione del giudice italiano.

Dichiarata fallita la società ricorrente dal Tribunale di Firenze nel 2004, il giudizio dinanzi al TAR del Lazio era stato dichiarato interrotto ed era stato successivamente riassunto dal curatore fallimentare nel luglio del 2008; lo stesso curatore ha proposto il presente regolamento, per il sopravvenuto dubbio sul potere cognitivo del giudice adito, sia in quanto giudice italiano che come giudice amministrativo, chiedendo a questa Corte di accertare: 1) la proponibilità della domanda risarcitoria, per violazione della normativa comunitaria dalla controparte intimata in questa sede, non riguardando la controversia l’esercizio di poteri sovrani o autoritativi di questa, ma il solo inadempimento di obblighi sorti in base alla normativa comunitaria; 2) la giurisdizione, su tale domanda, del giudice italiano, in mancanza del rifiuto di questa dalla resistente Repubblica portoghese; 3) l’accertamento di detta giurisdizione interna, anche per essersi il danno prodotto in Italia, dove l’obbligazione risarcitoria va comunque adempiuta, pure se l’illegittima condotta di controparte è stata accertata dal giudice portoghese; 4) la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella materia degli appalti pubblici.

La Curatela del Fallimento ha chiesto a queste sezioni unite di indicare a quale giudice spetti decidere in concreto la presente controversia, sia in rapporto alla evocazione in causa di uno Stato estero membro della U.E. e all’eventuale conseguente difetto di poteri cognitivi del giudice italiano che in relazione all’obbligazione di cui si pretende l’adempimento, da qualificare di natura civilistica.

Lette le conclusioni scritte del P.G., che ha chiesto di dichiarare inammissibile il regolamento ai sensi della L. 31 maggio 1995, n. 218, art. 11, non avendo la Repubblica portoghese rifiutato la giurisdizione del giudice italiano ed avendo sulla domanda poteri cognitivi il giudice amministrativo.

1. Il ricorso introduttivo del regolamento, nei primi due motivi, dubita della giurisdizione del giudice italiano che peraltro secondo il ricorrente Fallimento dovrebbe riconoscersi per due profili, cioè non solo perchè il Ministero dei Lavori pubblici portoghese è convenuto nel giudizio risarcitorio non nella veste di esercente poteri autoritativi o sovrani ma in quella di soggetto inadempiente di obblighi imposti dalla normativa comunitaria che in ragione del fatto che lo stesso Ministero, costituendosi in giudizio in Italia, per rispondere del solo risarcimento conseguente all’annullamento della aggiudicazione illegittima decisa in Portogallo, ha accettato la giurisdizione dell’adito TAR, senza eccepirne il difetto, quindi non rifiutando il predetto giudice italiano.

La giurisdizione italiana si deve quindi considerare divenuta ormai definitiva, perchè su di essa è preclusa ogni diversa valutazione, non essendosi rifiutata dai resistenti nel merito, qualsiasi sia in concreto la posizione soggettiva dello Stato estero evocato in causa, nell’azione di risarcimento del danno cagionato dall’abuso delle sue funzioni pubbliche e da comportamenti violativi di norme comunitarie per esso vincolanti, accertati dal competente giudice estero e, ovviamente, anche se non sono più in gioco poteri sovrani dello Stato convenuto, che, per l’abuso delle dette funzioni, ha già subito l’annullamento degli atti di gara all’estero e nello stesso Portogallo.

Il regolamento è comunque proposto pure per altri due motivi, attinenti alla individuazione concreta del giudice interno che deve decidere la controversia pendente dinanzi al TAR del Lazio, che il ricorrente ritiene peraltro essersi correttamente individuato, in rapporto al luogo ove l’evento dannoso si è prodotto a causa della lesione degli interessi legittimi verificatasi in Portogallo, con effetti in Italia dove ha sede la società per la quale si sono maturate le perdite e i mancati guadagni conseguenti all’omessa esecuzione dell’appalto, illegittimamente aggiudicato a terzi.

In rapporto allo Stato italiano dove il danno andava risarcito e in ragione della natura della controversia tendente alla tutela risarcitoria di interessi legittimi e di diritti, deve conoscere in concreto della controversia principale il solo giudice amministrativo, vertendosi in materia di giurisdizione esclusiva dello stesso, cioè quella dell’affidamento di appalti pubblici di lavori, per cui non può che riaffermarsi che esattamente è stato adito il TAR del Lazio nel caso per decidere sul risarcimento dei danni derivati da atti amministrativi illegittimi in tale particolare materia, dei quali, ai sensi della L. 21 luglio 2005, art. 7, sostitutiva del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, deve decidere il giudice amministrativo.

2.1. Anzitutto, come afferma la ricorrente e in conformità alle conclusioni del P.G., la controversia oggetto del giudizio principale attiene ad un risarcimento del danno che deriva da abuso della funzione pubblica e da eccesso di potere del Ministero dei lavori pubblici portoghese nella fase di aggiudicazione della gara per l’appalto dei lavori di costruzione di una strada, gara nella quale si sono violate norme comunitarie e norme interne, con comportamenti della stazione appaltante, cioè di detto Ministero nell’esercizio di funzioni pubbliche e di poteri autoritativi, in contrasto con le norme comunitarie sulla concorrenza per non essersi chiesta dalla stazione appaltante ai concorrenti la giustificazione degli eccessi di ribasso delle loro offerte con condotta illegittima della parte resistente nel giudizio principale, che ha determinato la mancata aggiudicazione della gara alla società italiana e la omessa stipula dell’appalto, come già accertato in via definitiva dal giudice amministrativo portoghese.

Nel processo italiano, nessun rilievo ha quindi la circostanza che il Ministero evocato in causa che ha bandito e svolto la gara di cui si è accertata l’illegittimità si sia costituito in giudizio nella sua veste di esercente funzioni pubbliche ovvero se agisca in esso jure imperii o quale soggetto di diritto privato inadempiente, perchè comunque lo Stato estero resistente ha accettato la giurisdizione del giudice italiano oggetto del processo principale, nel quale ben poteva essere chiamato dinanzi ad un giudice amministrativo italiano con un ricorso del tipo di quello a base del processo ancora pendente in primo grado (S.U. ord. 25 febbraio 2009 n. 4461 e S.U. 27 maggio 2009 n. 12282), con la conseguenza che non può più porsi la questione della cognizione della controversia da parte del giudice italiano invece che di quello portoghese.

La società per la quale è oggi in corso la procedura fallimentare, ha agito ancora in bonis nel giudizio principale, perchè la condotta delle controparti ha causato insieme alla lesione di suoi interessi legittimi anche quella del suo diritto di stipulare e eseguire il contratto di appalto, con una aggiudicazione illegittima, che ha fatto pretermettere la ricorrente dal contratto e dal rapporto di appalto, con conseguente nascita di crediti risarcitori connessi ad entrambe le posizioni lese di cui la società, alla quale in corso di causa è subentrato il Fallimento, ha correttamente chiesto tutela al TAR del Lazio, quale giudice amministrativo con giurisdizione esclusiva nelle materie “aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori … svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o dalla normativa nazionale o regionale” ai sensi del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 33, comma 2, lett. d), come sostituito dalla L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 7 e confermato dall’art. 244 del codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (cfr. in ordine al rapporto tra gara e contratto, la recente S.U. ord. 12 febbraio 2010 n. 2906, irrilevante ratione temporis in ordine alla giurisdizione nella fattispecie).

L’accettazione della giurisdizione italiana da parte della resistente Repubblica Portoghese il cui Ministero dei lavori pubblici, costituendosi in giudizio dinanzi al TAR del Lazio, non ha rifiutato detta giurisdizione con la prima delle sue difese, comporta che la stessa non può più porsi in discussione, ai sensi della L. 31 maggio 1995, n. 218, artt. 4 ed 11 (nello stesso senso, di recente, cfr. Cass. S.U. 1^ ottobre 2009 n. 21053, 24 ottobre 2006 n. 22818 e 23 novembre 2000 n. 1200).

2.2. In rapporto al giudice adito in concreto, non è dubitabile che si è giustamente chiesta la tutela risarcitoria al giudice amministrativo, essendo la causa italiana iniziata nel 2002 riservata alla cognizione dei giudici amministrativi per l’entrata in vigore della L. 21 luglio 2000, n. 205, che attribuisce alla giurisdizione esclusiva di tali giudici ogni causa in materia di affidamento di appalti di lavori.

La domanda pertanto è stata correttamente proposta al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, identificato in rapporto allo Stato, cioè l’Italia, ove l’evento dannoso costituito dal mancato guadagno dell’appalto non stipulato si è prodotto e dove comunque dovrà darsi esecuzione all’eventuale condanna del resistente straniero (così S.U. ord. 17 dicembre 2007 n. 26479).

Pertanto, trattandosi di azione di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi in materia riservata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che deve estendersi anche ai diritti patrimoniali consequenziali e ai risarcimenti del danno, il giudice italiano cui spetta la cognizione della causa principale è quello adito, dinanzi al quale il processo deve essere proseguito.

Nulla deve disporsi per le spese del presente procedimento incidentale, che restano a carico della Curatela ricorrente, non essendosi difesi in questa sede i resistenti del processo principale, che non si sono opposti alle richieste dell’istante.

PQM

La Corte dichiara che, sulla domanda di risarcimento del danno da annullamento di una gara già deciso dal Tribunale supremo amministrativo portoghese, proposta dalla s.p.a. Costruzioni Callisto Pontello e proseguita dalla Curatela del Fallimento di tale società nei confronti della Repubblica del Portogallo e del Ministero dei lavori pubblici e dei trasporti di tale repubblica, la giurisdizione spetta al giudice italiano amministrativo udito, dinanzi al quale rimette le parti, per l’ulteriore corso del processo principale.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio delle Sezioni Unite della Corte Suprema di Cassazione, il 9 marzo 2010.

Depositato in Cancelleria il 15 aprile 2010