Corte di Cassazione, sez. Unite Civile, Ordinanza n.1778 del 26/01/2011

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo Presidente f.f. –

Dott. PREDEN Roberto – Presidente di sezione –

Dott. MERONE Antonio – Consigliere –

Dott. PICCIALLI Luigi – Consigliere –

Dott. MACIOCE Luigi – Consigliere –

Dott. CURCURUTO Filippo – Consigliere –

Dott. MORCAVALLO Ulpiano – rel. Consigliere –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

TRIBUNALE DI VITERBO con ordinanza del 09/02/2010 (r.g. n. 966/2008) nella causa tra:

P.A.M., A.F., M.P., F.R., S.G., M.P., C.

L., S.B., O.F., C.C., F.A., FE.AD., S.P., S.

S., M.F., C.A.M.;

– ricorrenti non costituitisi in questa fase –

contro

AZIENDA SANITARIA LOCALE DI VITERBO;

– resistente non costituitosi in questa fase –

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 11/01/2011 dal Consigliere Dott. ULPIANO MORCAVALLO;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo GAMBARDELLA, il quale chiede alla Corte che venga dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo, con le conseguenze di legge.

RITENUTO IN FATTO

1. Il Tribunale di Viterbo, in funzione di giudice del lavoro, solleva d’ufficio questione di giurisdizione, ai sensi della L. n. 69 del 2009, art. 59, comma 3, a seguito della riassunzione, dinanzi a sè, della controversia avente ad oggetto l’impugnazione, da parte di lavoratori precari della ASL di Viterbo con qualifica di ausiliari socio-sanitari incaricati, della graduatoria relativa alla procedura di stabilizzazione indetta dal Direttore Generale in data 14 giugno 2007. Riferisce il Tribunale che sulla controversia il TAR del Lazio, preventivamente adito dai lavoratori, aveva declinato la giurisdizione, ma tale decisione non poteva essere condivisa stante il carattere concorsuale della procedura in esame, implicante la giurisdizione del giudice amministrativo in base al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. La giurisdizione va regolata con l’attribuzione della controversia alla competenza del giudice amministrativo, conformemente alle conclusioni del Pubblico ministero.

2. Viene in considerazione il disposto del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, nella parte in cui, da un lato, attribuisce esplicitamente alla giurisdizione ordinaria le controversie inerenti al “diritto all’assunzione” (comma 1), dall’altro, riserva alla giurisdizione amministrativa la cognizione delle controversie relative alle “procedure concorsuali di assunzione” (comma 4). La regola processuale in questi termini dettata appare il riflesso del dato sostanziale per il quale la pretesa alla stipulazione di un contratto di lavoro pubblico si colloca nell’area dei diritti soggettivi e delle obbligazioni che l’amministrazione assume con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro (art. 4, D.Lgs. cit.), mentre la contestazione inerente ad un procedimento concorsuale di assunzione ha ad oggetto l’esercizio del potere pubblico attribuito all’amministrazione di individuare il soggetto ammesso alla stipula del contratto.

3. L’interpretazione dei limiti e della portata della riserva alla giurisdizione amministrativa di legittimità, e perciò dell’area dell’attività autoritativa dell’amministrazione pubblica, è consolidata nella giurisprudenza delle Sezioni unite nel senso che il termine “assunzione” deve essere estensivamente inteso, rimanendovi comprese anche le procedure di cui sono destinatari soggetti già dipendenti di pubbliche amministrazioni le quante volte siano dirette a realizzare un effetto di novazione del precedente rapporto di lavoro con l’attribuzione di un inquadramento superiore e qualitativamente diverso dal precedente (cfr., in particolare, Cass. S.u., n. 91.64 del 2006), effetto che si riscontra anche nelle selezioni preordinate al passaggio di dipendenti pubblici dallo status di non di ruolo a quello di ruolo (Cass. S.u., n. 21470 del 2005).

3.1. Al riguardo, il termine “concorsuale” va inteso in senso restrittivo, dovendo identificarsi la procedura concorsuale esclusivamente in quella caratterizzata dall’emanazione di un bando, dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria di merito, la cui approvazione, individuando i “vincitori”, rappresenta l’atto terminale del procedimento preordinato alla selezione dei soggetti idonei.

Pacificamente, sono concorsuali sia le procedure connotate dall’espletamento di prove, ma comunque libere nella modalità, purchè la procedura concreti una selezione tra diversi aspiranti (Cass. S.u., n. 10374 del 2007); sia i concorsi per soli titoli (cfr.

Cass. S.u., n. 1517 del 2006). Non concretano, perciò, procedure concorsuali le assunzioni in esito a procedimenti di diverso tipo:

assunzioni dirette, procedure di mera verifica di idoneità dei soggetti da assumere, in quanto titolari di riserva o iscritti in apposita lista, giacchè il possesso dei requisiti e l’idoneità si valutano in termini assoluti, senza originare una graduatoria di merito. Secondo l’indicato criterio, non è procedura concorsuale l’inserimento in apposita graduatoria di tutti coloro che siano in possesso di determinati requisiti normativamente predeterminati, preordinata al conferimento di posti lavoro che si renderanno disponibili (vedi con riferimento alle graduatorie permanenti della scuola, Cass. S.u., n. 3401 del 2008, e altre conformi).

4. L’applicazione di questi principi alla controversia richiede che sia indagato il contenuto delle disposizioni di legge in tema di cd.

“stabilizzazione”. Esito dell’indagine è che si è certamente in presenza di una fattispecie di “assunzione” nell’accezione sopra delineata (passaggio dallo stato di personale precario a quello di ruolo) e che, peraltro, non si esula dall’ambito della procedura “concorsuale”.

4.1. La L. n. 296 del 2006, all’art. 1, commi 519, 557 e 558, costituisce per l’anno 2007, lo stanziamento di fondi finalizzati alla stabilizzazione a domanda del personale non dirigenziale in servizio a tempo determinato da almeno tre anni, anche non continuativi, o che consegua tale requisito in virtù di contratti stipulati anteriormente alla data del 29 settembre 2006 o che sia stato in servizio per almeno tre anni, anche non continuativi, nel quinquennio anteriore all’entrata in vigore della legge.

5.2. Le riferite disposizioni di legge consentono di fissare i seguenti principi, alla stregua di quanto già osservato da queste Sezioni unite in analoghe controverise (cfr. S.u., n. 16041 del 2010):

a) i processi di stabilizzazione (tendenzialmente rivolti ad eliminare il precariato venutosi a creare in violazione delle prescrizioni di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36), sono effettuati nei limiti della disponibilità finanziarie e nel rispetto delle disposizioni in tema di dotazioni organiche e di programmazione triennale dei fabbisogni (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 6);

b) la deroga delle normali procedure di assunzione concerne il carattere di assunzione riservata e non aperta, ma non il requisito del possesso del titolo di studio per l’accesso dall’esterno nelle singole qualifiche previsto dai sistemi di classificazione, nè la regola del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35, comma 1, dell’accesso tramite procedure selettive, siccome la stabilizzazione di personale che non abbia sostenuto “procedure selettive di tipo concorsuale”, è subordinata al superamento di tali procedure; le procedure selettive sono escluse soltanto per il personale assunto obbligatoriamente o mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento (procedure previste da norme di legge);

c) conseguentemente, le amministrazioni, con riguardo al personale da stabilizzare che ha già sostenuto “procedure selettive di tipo concorsuale”, non “bandiscono” concorsi, ma devono limitarsi a dare “avviso” della procedura di stabilizzazione e della possibilità degli interessati di presentare la domanda;

d) diversamente, ove il personale non abbia già superato prove concorsuali, e il numero dei posti oggetto della stabilizzazione sia inferiore a quello dei soggetti aventi i requisiti, l’amministrazione può fare ricorso ad una selezione onde individuare il personale da assumere.

5.3. Nella specie, risulta dallo stesso ricorso introduttivo che la selezione era stata prevista da un bando e si articolava in una valutazione dei titoli posseduti e in una prova attitudinale con attribuzione di punteggi, con formazione della graduatoria finale di merito. Si trattava, perciò, di vera e propria procedura di concorso volta all’assunzione in pianta stabile di lavoratori, previa selezione di quelli -fra quanti in possesso dei requisiti di partecipazione – risultati vincitori nell’ambito dei posti disponibili. Ne consegue che la controversia è soggetta alla giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi del richiamato D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63.

6. Conclusivamente, sulla base delle considerazioni svolte, va dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo e la causa va rimessa al TAR del Lazio, previa cassazione della decisione declinatoria di giurisdizione.

P.Q.M.

La Corte, a sezioni unite, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo; cassa la decisione del TAR del Lazio e rimette le parti dinanzi a quest’ultimo.

Così deciso in Roma, il 11 gennaio 2011.

Depositato in Cancelleria il 26 gennaio 2011