Corte di Cassazione, sez. VI Civile, Ordinanza n.3059 del 08/02/2011

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 1

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PROTO Vincenzo – Presidente –

Dott. CECCHERINI Aldo – Consigliere –

Dott. MACIOCE Luigi – rel. Consigliere –

Dott. BERNABAI Renato – Consigliere –

Dott. ZANICHELLI Vittorio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

Finprogetti-Finanziaria Privata di Partecipazione s.p.a., elettivamente domiciliata in ROMA, via Gaetano Donizetti n. 7 presso l’avvocato Frisina Pasquale che la rappresenta e difende giusta procura speciale a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

Farsura Costruzioni s.p.a. in liquidazione elett.te dom.ta in Roma via San Domenico 20 presso l’avv. Grazzini Giuseppe che la rappresenta e difende per procura speciale in calce unitamente e disgiuntamente agli avv.ti Dante Picca e Luigi Bottai;

– resistente –

avverso l’ordinanza di sospensione adottata dal Tribunale di Roma il 3.11.2009 nel proc. n. R.G. 1177/2008.

Udita la relazione della causa del 20.12.2010 del Consigliere Dott. Luigi MACIOCE;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ZENO Immacolata.

RILEVA IN FATTO 380 bis c.p.c. formulando le considerazioni e le proposte che appresso si trascrivono:

Con l’ordinanza impugnata il Tribunale di Roma ha disposto la sospensione del procedimento promosso dalla Finprogetti – Finanziaria di partecipazione s.p.a. per la dichiarazione del fallimento della Farsura Costruzioni s.p.a. in liquidazione, avendo rilevato che la stessa Farsura Costruzioni s.p.a. in liquidazione ha depositato domanda di concordato preventivo. L’ordinanza viene impugnata dalla Finprogetti – Finanziaria di partecipazione s.p.a. con regolamento di competenza, cui resiste con controricorso la Farsura Costruzioni s.p.a. in liquidazione.

1. La ricorrente sostiene che la sospensione della procedura prefallimentare non è prevista e tanto meno ammessa da nessuna norma di legge. Nè può essere disposta in applicazione della disciplina generale dell’art. 295 c.p.c., perchè non v’è pregiudizialità tra il procedimento prefallimentare e il procedimento di ammissione al concordato preventivo. Infatti v’è un rapporto di genere a specie tra la situazione di crisi, che condiziona la procedura di concordato preventivo, e lo stato di insolvenza, che condiziona la dichiarazione di fallimento. Mentre il rapporto di pregiudizialità esige che una situazione di diritto sostanziale sia fatto costitutivo o elemento della fattispecie di un’altra situazione di diritto sostanziale. La resistente deduce che il ricorso è inammissibile, perchè l’ordinanza impugnata non è riconducibile all’art. 295 c.p.c.. E aggiunge che comunque la sospensione della procedura prefallimentare è imposta dalla L. Fall., art. 168, per la prevalenza della procedura di concordato preventivo.

2. Il ricorso appare inammissibile o comunque manifestamente infondato. La domanda di concordato preventivo introduce un procedimento certamente distinto da quello aperto dalla richiesta di fallimento proveniente dal pubblico ministero o da un creditore. E tuttavia, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, tra i due procedimenti intercorre evidentemente un rapporto di pregiudizialità, come si desume dalla L. Fall., art. 162, che prevede la dichiarazione del fallimento come conseguenza pur solo eventuale della dichiarazione di inammissibilità della domanda di concordato preventivo. E questa pregiudizialità appunto ha indotto lo stesso legislatore a prevedere che l’inammissibilità della domanda di concordato vada dichiarata con decreto non reclamabile, posto che, con il reclamo avverso la conseguente sentenza di fallimento, possono “farsi valere anche motivi attinenti all’ammissibilità della proposta di concordato”, secondo quanto già riconosciuto in precedenza della giurisprudenza (Cass., sez. un., 14 aprile 2008, n. 9743, m. 602888). L’esigenza di due distinti provvedimenti, per la dichiarazione d’inammissibilità della richiesta di concordato e per la dichiarazione del fallimento, si pone solo nei casi in cui il fallimento non possa ancora essere dichiarato, in mancanza dell’iniziativa di parte, ora necessaria (Cass., sez. 1,5 giugno 2009, n. 12986, m. 608316). Ne consegue che, quando, come nel caso in esame, la domanda di concordato preventivo sia stata proposta da un imprenditore di cui sia stato già richiesto il fallimento, il fallimento non può essere dichiarato se prima non vi sia una pronuncia sulla domanda di concordato. Questo rapporto di dipendenza corrisponde a quello previsto dall’art. 295 c.p.c.; ma rimane nondimeno discutibile se l’art. 295 c.p.c., e di conseguenza l’art. 42 c.p.c., siano applicabili alla procedura prefallimentare.

In ogni caso, se si ritiene che gli artt. 42 e 295 c.p.c., siano inapplicabili, il ricorso è inammissibile; se si ritiene che siano applicabili gli artt. 42 e 295 c.p.c., il ricorso è manifestamente infondato.

Il difensore della società ricorrente ha depositato memoria finale che, in dissenso dalle considerazioni esposte in relazione, ha argomentato dalla esatta consistenza del rapporto di pregiudizialità tecnico giuridica e dalla inesistenza di detto rapporto nella contrapposizione dello stato di crisi allo stato di insolvenza (requisito del concordato e della dichiarazione di fallimento), per affermare che le disposizioni legislative configurano nulla più che un coordinamento processuale tra i due istituti e per concludere che, inesistente la pregiudizialità e la possibilità di una sospensione ex art. 295 c.p.c., del secondo procedimento nella pendenza del primo, ne discende non già l’incongruo diniego di regolamento ventilato in relazione ma proprio – ed alla stregua dell’insegnamento di S.U. 14670 del 2003 – la indispensabilità del ricorso ad esso per rimuovere la sospensione indebita.

OSSERVA:

Ritiene il Collegio che il ricorso e le considerazioni contenute nella memoria finale di Finprogetti meritino totale condivisione, non condivisibile essendo invece la proposta contenuta nella relazione ex art. 380 bis c.p.c, con la conseguenza per la quale deve essere cassata senza rinvio l’indebita ordinanza di sospensione impugnata in ricorso.

E’ invero noto come la pregiudizialità delineata dall’art. 295 c.p.c. per addivenire alla sospensione del processo, in attesa della decisione con forza di giudicato di altra causa, ricorra le sole volte in cui il processo “pregiudicante” abbia ad oggetto una situazione sostanziale che rappresenti il fatto costitutivo od un elemento fondante della situazione sostanziale esaminata nel processo “pregiudicato” (tra le tante e da ultimo Cass. n. 27426 del 2009).

E’ altrettanto noto come le pregresse riforme del processo civile abbiano lasciato in vigore una sola sospensione generale del processo di cognizione, quella, obbligatoria, di cui all’art. 295 c.p.c. ricorrente nella sola ipotesi della presenza della suddetta situazione di pregiudizialità, con la conseguenza che ogni altra sospensione, facoltativa o di opportunità o, ancora, di applicazione analogica, costituisce un indebito diniego della potestas judicandi contro il quale è dato ricorso al regolamento di cui all’art. 42 c.p.c. (S.U. n. 14670 del 2003).

Il rapporto tra procedimento di ammissione al concordato e procedimento aperto dalla richiesta di fallimento non viene dal legislatore qualificato in termini che consentano di rinvenire la sostanza della pregiudizialità, nei termini indicati dianzi: da un canto la inesistenza di una sovrapponibilità anche parziale delle situazioni esaminate nelle due procedure; dall’altro canto la insuscettibilità della prima a sfociare in una autonoma decisione irrevocabile, e come tale impugnabile, sono argomenti di rilievo insuperabile; a tal ultimo proposito appare significativo rammentare la confluenza delle questioni afferenti il decreto di inammissibilità della proposta di concordato nell’ambito impugnatorio della sentenza dichiarativa di fallimento (come affermato da questa Corte con indirizzo richiamato da S.U. 9743 del 2008 e recepito nel disposto della L. Fall., art. 162, n. 3 novellato dal D.Lgs. n. 169 del 2007, art. 12).

In questo quadro la qualificazione del rapporto in discorso in termini di “pregiudizialità”, qualificazione pur presente nella sentenza 12986 del 2009 di questa Corte, appare effettuata in una prospettiva affatto atecnica, una prospettiva che descrive, in sostanza, un fenomeno al contempo di consequenzialità (della seconda all’esito negativo della prima) ed assorbimento (dei vizi del diniego della prima nella fase impugnatoria della seconda) che agisce sul piano esclusivamente dei processi e non produce interferenze sostanziali tra le situazioni litigiose.

Coglie dunque nel segno la difesa della ricorrente là dove intravede come sintesi dei cennati dati di consequenzialità ed assorbimento una mera esigenza di coordinamento tra i due procedimenti, un coordinamento solo parzialmente realizzato dalle norme (e sostanzialmente affidato alle tecniche organizzative del singolo Ufficio) e che è escluso possa essere attratto nell’area della sospensione ex art. 295 c.p.c.. Di qui, indebita essendo stata la sospensione disposta dal Tribunale di Roma in data 3.11.2009 della procedura “prefallimentare” n. 1177/2008, ne consegue la ammissibilità del ricorso al regolamento ex art. 42 c.p.c. e la fondatezza piena della sua censura, con la cassazione della ordinanza impugnata e la remissione delle parti innanzi al giudice indebitamente astenutosi dal proseguire il procedimento. Le spese si regolano secondo soccombenza”.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa senza rinvio l’ordinanza impugnata e condanna la s.p.a. Farsura Costruzioni in liquida pagare alla ricorrente;

s.p.a. Finprogetti – Finanziaria Privata di Partecipazione, per spese di giudizio, la somma di Euro 3.000 (di cui Euro 100 per esborsi) oltre spese generali ed accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 20 dicembre 2010.

Depositato in Cancelleria il 8 febbraio 2011