Corte di Cassazione, sez. Unite Civile, Sentenza n.3163 del 09/02/2011

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ELEFANTE Antonino – Primo Presidente f.f. –

Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente di sezione –

Dott. SALME’ Giuseppe – Consigliere –

Dott. SALVAGO Salvatore – rel. Consigliere –

Dott. MACIOCE Luigi – Consigliere –

Dott. AMOROSO Giovanni – Consigliere –

Dott. SPIRITO Angelo – Consigliere –

Dott. D’ALESSANDRO Paola – Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

CROCE FIORENTINA ENERGIA S.R.L. (gia’ COSTRUZIONI EDILI CROCE FIORENTINA S.R.L.), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PANAMA 58, presso lo studio dell’avvocato MOLINO CLAUDIA, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato STANCANELLI ANTONIO, per delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

PROVINCIA DI FIRENZE, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEL VIMINALE 43, presso lo studio dell’avvocato LORENZONI FABIO, rappresentata e difesa dall’avvocato GUALTIERI STEFANIA, per delega a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 8/2010 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE, depositata il 21/01/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/12/2010 dal Consigliere Dott. SALVATORE SALVAGO;

uditi gli avvocati Antonio STANCANELLI, Stefania GUALTIERI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CICCOLO Pasquale Paolo Maria, che ha concluso per l’inammissibilita’

o comunque per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il Tribunale Superiore delle acque pubbliche con sentenza del 21 gennaio 2010, ha respinto l’impugnazione della s.r.l. Croce fiorentina contro i provvedimenti 9 e 10 aprile 2008 con cui la Direzione generale sviluppo e territorio della Provincia di Firenze aveva confermato il ricorso alla finanza di progetto per la realizzazione di alcune opere idrauliche sul fiume Arno, e sospeso la procedura di verifica dell’impatto ambientale per la concessione di derivazione di acqua richiesta dalla societa’. Cio’ perche’ siffatta procedura era stata inserita nel programma triennale dei lavori pubblici e l’amministrazione provinciale aveva esplicitato le ragioni che l’avevano indotta a privilegiarla, dandone tempestiva informazione alla societa’ richiedente la concessione.

Per la cassazione della sentenza la soc. Croce fiorentina ha proposto ricorso per un motivo; cui resiste la Provincia di Firenze con controricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il ricorso la s.r.l. Croce fiorentina energia, deducendo, violazione degli art. 7 e 9 r.d. 1775 del 1933, nonche’ degli art. 23 e 26 Reg. per la concessione dei beni del demanio idrico della Provincia di Firenze, censura la sentenza impugnata per avere: a) pretermesso di considerare il proprio interesse al conseguimento della concessione in nome della irragionevole prevalenza accordata dall’amministrazione all’avviso di finanza di progetto; b) trascurato le norme procedimentali poste dalla menzionata normativa rivolte ad un bilanciamento dell’interesse privato al conseguimento della concessione con quello dell’amministrazione al suo corretto rilascio al soggetto piu’ capace di utilizzare il bene pubblico; c) avallato l’illegittimo risultato raggiunto dall’amministrazione di congelare la propria richiesta di derivazione in favore di una domanda ancor oggi inesistente senza alcuna considerazione degli interessi pubblici e senza alcuna motivazione sulle numerose violazioni del procedimento. Le doglianze sono infondate.

Esse muovono tutte dall’erroneo presupposto che, una volta presentata dal soggetto interessato domanda di concessione di derivazione d’acqua, l’amministrazione preposta alla gestione del settore debba necessariamente seguire lo speciale procedimento predisposto dagli R.D. 1775 del 1933, art. 7 e segg.

e che da tale momento l’unica valutazione consentita sia la comparazione dell’interesse del richiedente a conseguirla con quello di eventuali concorrenti o di (eventuali) contro interessati, –

con la conseguenza che ogni inerzia o deviazione da detto procedimento si traduce in altrettante violazioni delle norme legislative e regolamentari che lo disciplinano, comportanti la preterimissione del richiedente in favore di altri soggetti (pur se individuabili soltanto in futuro).

Siffatta costruzione confligge anzitutto con la stessa nozione di provvedimento concessorio di (facolta’ e) diritti su beni demaniali e/o patrimoniali indisponibili che costituisce non un atto dovuto, ma emanato nell’esercizio di una potesta’ discrezionale di detta amministrazione, percio’ subordinato alla rispondenza all’interesse pubblico,nonche’ al conseguimento della finalita’

specifica per la quale il potere le e’ stato conferito.

Ed e’ contraddetta nel settore specifico in esame dallo stesso R.D. 1775, art. 7, comma 7 che, come gia’ rilevato da queste Sezioni Unite, consente all’amministrazione in tema di domande per nuove concessioni ed utilizzazioni di acque pubbliche, la pronuncia d’inammissibilita’ delle domande medesime, in via preventiva e senza necessita’ di accertamenti istruttori, non soltanto nel caso di inattuabilita’ delle relative istanze, ma anche allorquando esse siano contrarie al buon regime delle acque o “ad altri interessi generali”.

Il che significa che la stessa norma ancor prima di devolvere all’amministrazione il potere di ammissione ad istruttoria delle domande di concessione di derivazione di acque pubbliche, nonche’ di portare a conclusione il procedimento preliminare di individuazione del soggetto o dei soggetti legittimati ad ottenere l’esame e la decisione della istanza o delle istanze di concessione proposte, le demanda il compito di valutare a monte se lo stesso procedimento concessorio sia o meno compatibile con eventuali interessi pubblici contrastanti (Cass. 5851/1984).

E nel caso la comparazione compiuta dalla Provincia ha avuto esito sfavorevole alla societa’,avendo la sentenza impugnata accertato:

1) che ancor prima della domanda di derivazione da parte della ricorrente, pubblicata sul Bollettino della Regione del 27 giugno 2007, il Consiglio provinciale di Firenze con Delib. 20 novembre 2006, n. 414, aveva inserito nel programma triennale dei lavori pubblici l’intervento di straordinaria manutenzione di alcune traverse sul fiume Arno,da attuare mediante project financing;

2) che conseguentemente la Giunta Provinciale con atto di indirizzo del 18 settembre 2007 aveva confermato l’assoluta necessita’ di procedere alla ristrutturazione e rifunzionalizzazione di ben 13 traverse o briglie (la cui costruzione risaliva a numerosi secoli prima) influenti sul corso del fiume Arno, nonche’

sull’incolumita’ degli insediamenti circostanti, – e che le relative e complesse opere di ingegneria idraulica che si rendevano al riguardo indispensabili, risultavano difficilmente sostenibili e programmabili in tempi brevi, anche in relazione alle disponibilita’ di bilancio dell’amministrazione: percio’

comportando l’esigenza che l’intervento riguardasse in modo unitario e complessivo tutte le briglie, e comprendesse “tutte le derivazioni nell’unica attribuzione da conferire con finanza di progetto”; 3) che siffatto intendimento dell’amministrazione provinciale e’ stato comunicato alla ricorrente con nota del 12 ottobre 2007 con la quale e’ stata altresi’ disposta la sospensione della istruttoria sulla sua domanda fino alla pubblicazione dell’avviso di progetto e comunque nei 90 giorni successivi; e che detto avviso con la scelta della finanza di progetto per la straordinaria manutenzione, ristrutturazione e rifunzionalizzazione delle 13 briglie (in una delle quali ricade la chiesta derivazione) e’ stato definitivamente approvato e pubblicato con provvedimento dirigenziale del 23 gennaio 2008: senza che la societa’ ricorrente abbia mai ritenuto di partecipare alla relativa procedura ne’ quale promotore, ne’ come impresa ammessa alle successive gare.

Pertanto con la valutazione degli interessi pubblici considerati prevalenti rispetto a quelli degli aspiranti alla derivazione dell’acqua dal fiume e la scelta dello strumento ritenuto piu’ appropriato per realizzarli, per un verso e’ venuto meno l’obbligo della Provincia di provvedere all’esame della domanda di concessione della societa’; ed e’ divenuta logicamente conseguente la decisione di sospenderne in via di autotutela l’istruttoria pur se in corso (Cons. St. 3207/2006), attesa la incompatibilita’ certa del provvedimento finale cui tendeva la richiesta con la stessa natura del project financing da attuare,contraddistinto da una indiscutibile unitarieta’, logico –

giuridica, del procedimento. Il quale si concreta secondo la giurisprudenza amministrativa in una complessa ed unitaria tecnica finanziaria che, da una parte, consente la realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la p.a., e nel contempo si sostanzia in un’operazione economico-finanziaria, idonea ad assicurare utili che consentano il rimborso del prestito e/o finanziamento e la gestione proficua dell’attivita’ (Cons. St.

4346/2009; 3319/2009; 3043/2005). D’altra parte, il Tribunale superiore ha correttamente ritenuto che tanto siffatto programma, quanto i mezzi per attuarlo non erano sindacabili nel merito dalla societa’ ricorrente, attribuendole il R.D. n. 1775 del 1933, art. 143 del soltanto la facolta’ di proporre ricorso “per incompetenza, per eccesso di potere e per violazione di legge avverso i provvedimenti definitivi presi dall’amministrazione in materia di acque pubbliche”.

Laddove la Croce fiorentina ha inammissibilmente insistito anche in questa sede di legittimita’ nel tentativo di dimostrare il carattere “arbitrario” o “irragionevole” delle scelte compiute dalla Provincia “per avere accordato prevalenza all’avviso di finanza di progetto rispetto alla richiesta di concessione avanzata dalla ricorrente” (pag. 24 – 25); e ne ha ravvisato i vizi di legittimita’ esclusivamente nell’asserita inosservanza delle menzionate regole poste dal R.D. 1775 e dal Regolamento della Provincia per l’esame delle domande di concessione e lo svolgimento della successiva istruttoria: in tale ottica pervenendo all’abnorme risultato che la scelta dell’ente di perseguire diversamente gli interessi pubblici tramite finanza di progetto fosse equiparabile ad una (illegittima) richiesta concorrente di concessione di derivazione, pur essa da istruire secondo i canoni predisposti dalla legge del 1933 ed il cui destinatario sarebbe stato individuabile soltanto in futuro.

Nella medesima, prospettiva, del resto, la societa’ ha impugnato davanti al TSAP i provvedimenti 9 e 10 aprile 2008 con cui la Provincia ne aveva respinto la diffida a proseguire l’istruttoria sulla richiesta di concessione, e confermato il contenuto dell’avviso di finanza di progetto nonche’ la sospensione anche del procedimento di verifica di impatto ambientale; per cui esattamente il Tribunale superiore non vi ha ravvisato alcuno dei denunciati vizi di legittimita’ una volta che ne’ dalle disposizioni del R.D.

n. 1775, art. 7 e segg. ne’ da quelle degli art. 23 segg. del ricordato Regolamento per la concessione di beni del demanio idrico della provincia di Firenze puo’ ricavarsi per quanto si e’

detto, l’obbligo della Provincia di Firenze di perseguire qualsiasi tipologia di interessi sottesi alle opere idrauliche da realizzare con il sistema delle singole concessioni. E neppure quello di osservare comunque quale unico modulo consentito il procedimento predisposto dal R.D. n. 1775, anche per attuare le opere suddette.

Detto procedimento, invece, e’ finalizzato esclusivamente a disciplinare l’istruttoria e selezione delle domande di nuove concessioni e utilizzazione di acqua pubblica per consentire all’autorita’ preposta di valutare i vari interessi in gioco e di individuare quale sia la soluzione piu’ idonea a soddisfare nel contempo l’interesse pubblico e quello privato allo sfruttamento dell’acqua; presuppone, percio’

necessariamente, che l’amministrazione abbia scelto di perseguirli con il mantenimento di detto sistema dell’attribuzione di singole concessioni. E solo sulla base di tale presupposto trova giustificazione anche a livello regolamentare la minuziosa disciplina dello svolgimento dell’istruttoria preteso dalla societa’, che distingue l’ipotesi di piu’ istanze, anche tardive, prevedendo tutte le possibili fattispecie di concorrenza ordinaria, ovvero speciale o ancora eccezionale, assegnando appositi termini per la presentazione e per l’istruttoria, e stabilendo i criteri per il relativo esame e la decisione su ciascuna di esse.

Ma l’intera disciplina non e’ piu’ invocabile quando l’amministrazione abbia preferito avvalersi di strumenti diversi dalla derivazione di acque per il conseguimento di interessi pubblici generali ritenuti prevalenti rispetto a quelli del richiedente la concessione; nei cui confronti puo’ residuare soltanto un obbligo di informazione delle scelte effettuate:nel caso assolto dalla Provincia con la menzionata comunicazione del 12 ottobre 2007;

alla quale ha fatto immediatamente seguito, come accertato dalla sentenza impugnata, altra comunicazione del 13 novembre 2007, rivolta a rendere edotta la societa’ della deliberazione del consiglio provinciale dell’amministrazione di realizzare le opere in questione con il sistema della finanza di progetto, piuttosto che con quello delle singole concessioni. Tant’e’ che detti provvedimenti sono stati impugnati dalla societa’ davanti al TAR della Toscana, per avere sacrificato il suo interesse ad ottenere la derivazione singola, e di fatto comportato “il congelamento”

dell’istanza di concessione.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano, come da dispositivo.

P.Q.M.

LA CORTE a sezioni unite rigetta il ricorso e condanna la societa’ ricorrente al pagamento delle spese processuali che liquida in favore della Provincia di Firenze in complessivi Euro 2.700,00 di cui Euro 2.500,00 per onorari di difesa, oltre a spese generali ed accessori come per legge.

Cosi’ deciso in Roma, il 14 dicembre 2010.

Depositato in Cancelleria il 9 febbraio 2011