Corte di Cassazione, sez. I Civile, Ordinanza n.17640 del 21/06/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DE CHIARA Carlo – Presidente –

Dott. SCOTTI Umberto Luigi Cesare Giuseppe – Consigliere –

Dott. IOFRIDA Giulia – Consigliere –

Dott. CAIAZZO Luigi – Consigliere –

Dott. RUSSO Rita – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 10185/2020 proposto da:

E.M.A., nato in *****, elettivamente domiciliato in Verona via col. Fincato 210 presso lo studio dell’avv. Simone Giuseppe Bergamini che lo rappresenta e difende, pec:

studiolegalebergamini.pec.it;

– ricorrente –

contro

MINISTERO DELL’INTERNO, (*****), in persona del Ministro pro tempore, Prefettura Di Verona;

– intimato –

avverso l’ordinanza n. 127/2020 del GIUDICE DI PACE di VERONA, depositata il 26/03/2020;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 04/03/2021 dalla Cons. Dott. RUSSO RITA.

RILEVATO

CHE:

1.- Il ricorrente, cittadino marocchino, ha ricevuto in data 2 marzo 2020 un provvedimento di espulsione che oppone lamentando, tra l’altro il difetto di competenza del Prefetto, il difetto di sottoscrizione da parte del Prefetto o Prefetto vicario e invocando il diritto a restar sul territorio in quanto la moglie è in stato di gravidanza e necessita di cure mediche; contesta il giudizio di pericolosità reso nei suo confronti. Il giudice di pace ha respinto il ricorso ritenendo corretto il bilanciamento operato tra diritto alla vita familiare e pericolosità sociale e la regolarità del provvedimento.

Avverso la suddetta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione l’interessato, affidandosi a cinque motivi. Non ha spiegato difese l’amministrazione intimata.

2.- Con il primo motivo del ricorso si lamenta la violazione del D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 5, comma 2 e art. 18 per la negazione della sospensiva. Il motivo è inammissibile, posto che sulla sospensiva si provvede con ordinanza non impugnabile o fuori udienza con provvedimento che poi può esser confermato o meno;

in ogni caso il provvedimento di natura interinale sia esso negativo o positivo è superato dalla intervenuta decisione di merito.

3.- Con il secondo motivo del ricorso lamenta la violazione del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 13, comma 1 e art. 19. Deduce che l’art. 19 prevede un divieto di espulsione per la donna in gravidanza, che la Corte Costituzionale con sentenza 376/2000 ha esteso anche al marito convivente dal donna, fino a sei mesi dopo al nascita del figlio; deduce altresì che in tale caso il potere di espulsione spetta al Ministro e non al Prefetto.

Il motivo è fondato.

Il D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 19, comma 2, lett. d) pone un divieto di espulsione, derogabile solo alle condizioni e con la procedura previste dal comma 1 dell’art. 13, nei confronti delle donne in stato di gravidanza o nei sei mesi successivi alla nascita del figlio cui provvedono, norma dichiarata illegittima dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 376/2000 nella parte in cui non estende il divieto di espulsione al marito convivente della donna.

Come la stessa Corte Costituzionale ha avuto modo di precisare, non si tratta di un divieto assoluto di espulsione o di respingimento, ma di una temporanea sospensione del relativo potere fondata sulla particolare tutela che l’ordinamento, in questa come in varie altre materie, appresta per la donna in stato di gravidanza e nel periodo immediatamente successivo alla nascita del figlio; tutela che viene riconosciuta in vista della protezione sia della stessa donna che del figlio minore, nato o nascituro.

Pertanto, ai sensi del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 19, comma 2, lett. d) durante la gravidanza ed sei mesi successivi alla nascita del figlio, il Prefetto non può emettere decreto di espulsione, nè nei confronti della madre nè nei confronti del marito convivente, in quanto persone – sia pure temporaneamente- non espellibili. Il divieto cede soltanto di fronte a esigenze di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato, di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 13, comma 1, la cui applicazione è fatta salva dal comma 2 dell’art. 19; ma in tal caso il potere di espulsione è del Ministro e non del Prefetto.

Ha dunque errato il giudice di pace a ritenere che in caso di gravidanza fosse sufficiente il bilanciamento del diritto alla vita familiare con la pericolosità sociale del soggetto (per spaccio di stupefacenti) ed ha altresì errato a ritenere “non apprezzabile la doglianza attinente alla paternità del decreto di espulsione posto che il Ministro dell’interno opera a livello periferico per il tramite del Prefetto”.

Si tratta di due ipotesi diverse e non sovrapponibili di espulsione amministrativa: la prima, quella riservata al Ministro dell’interno riguarda l’esigenza di ordine pubblico e sicurezza dello Stato, esigenza di carattere certamente più pregnante di quella di non mantenere nel territorio dello Stato soggetti privi del permesso di soggiorno, ovvero ai quali il permesso è stato revocato. Per espellere questi ultimi, il Prefetto è tenuto ad operare un bilanciamento con il diritto alla vita privata e familiare tenendo conto della natura e della effettività dei vincoli familiari dell’interessato, della durata del suo soggiorno nel territorio nazionale nonchè dell’esistenza di legami familiari, culturali o sociali con il suo paese d’origine. Il comma 2 bis dell’art. 19 impone questo giudizio di bilanciamento nel caso in cui il provvedimento di espulsione è adottato ai sensi del comma 2, lettere a) e b) e non anche, peraltro, quando si tratta di espulsioni ai sensi della lett. c) della stessa norma.

L’ipotesi della gravidanza è tuttavia diversa, perchè pur se riconducibile al genus del diritto alla vita privata e familiare, ne costituisce una species particolare che evidenzia non solo una situazione di vulnerabilità personale, ma anche e soprattutto l’esigenza di tutelare l’interesse del nascituro. Si tratta di garantire quindi al tempo stesso la funzione sociale della maternità, e il miglior interesse del minore, ma per un periodo di tempo limitato e determinato e semprechè queste esigenze individuali non mettano a rischio la stessa sicurezza dello Stato.

In sintesi, durante il periodo della gravidanza e nei sei mesi dopo la nascita resta sospeso (vale a dire che non può essere esercitato) il potere del Prefetto di espellere il cittadino di paese terzo privo di permesso di soggiorno, ovvero appartenente ad una delle categorie di cui al D.Lgs. n. 159 del 2011, art. 1, restando invece sempre possibile l’espulsione di cui al comma 1 dell’art. 13.

Nella fattispecie il giudice di pace, sovrapponendo indebitamente la espulsione di cui al comma 1 e quella di cui al comma 2 dell’art. 13 e trascurando di valutare la effettiva portata dell’art. 19 comma 2 lett. d) non ha verificato la sussistenza dei requisiti di non espellibilità, vale a dire la gravidanza (o la nascita da meno di sei mesi) e la convivenza, all’epoca, tra marito e moglie. Se il decreto prefettizio è stato emesso in quell’arco di tempo è da considerarsi illegittimo perchè diretto ad un soggetto (temporaneamente) non espellibile. Questo accertamento in fatto dovrà essere compiuto in sede di rinvio.

4.- Con il terzo motivo del ricorso si lamenta la violazione D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 13, comma 2 e L. n. 241 del 1990, art. 21 octies. Deduce che il provvedimento di espulsione è firmato dal vice Prefetto con la dicitura “p. il Prefetto” e questo sarebbe sufficiente a far ritenere che egli ha agito non già su delega ma in sostituzione del Prefetto stesso. Il provvedimento è quindi illegittimo in quanto colui che ha firmato il provvedimento non ha agito su delega del Prefetto o del vice Prefetto vicario ma in sostituzione di entrambe le figure dirigenziali.

Il motivo è infondato.

Il giudice di pace ha correttamente respinto il motivo di opposizione, richiamandosi alla consolidata giurisprudenza sulla delegabilità delle funzioni, anche non rientranti nelle attribuzioni del delegato, sulla presunzione di esistenza della delega e sull’onere del ricorrente di dare prova contraria (Cass. 6788/2015). E’ infatti sufficiente che la delega esista e non deve necessariamente menzionata nell’atto (Cass. 7873/2018); se contestata dalla parte che impugna il provvedimento deducendone l’illegittimità per insussistenza della delega, quest’ultima ha l’onere di provare detto fatto negativo, ed è tenuto a sollecitare il giudice ad acquisire informazioni ex art. 213 c.p.c. o altra attività istruttoria (Cass. 20972/2018). Se l’opponente rimane del tutto inerte processualmente, la presunzione di legittimità che assiste il provvedimento non può reputarsi superata (Cass. 11283/2010, Cass. 23073/2016, Cass. 20972/2018).

Il primo giudice ha dato per presunta la esistenza della delega e non provato il contrario, nè la parte dichiara di avere chiesto istruttoria sul punto. Secondo la parte la scritta “p. il Prefetto” prima della firma dimostrerebbe l’assenza della delega: si tratta di un assunto apodittico, basato su una personale interpretazione del significante che non rimanda al significato asserito dalla parte, perchè letteralmente significa solo “per il Prefetto”, e comunque non fondato su alcun riscontro concreto, a fronte della generale presunzione di legittimità del provvedimento amministrativo.

5.- Con il quarto motivo del ricorso si lamenta la nullità della sentenza ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 4 in relazione all’art. 132 c.p.c. e la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 13, comma 2, lett c) e del D.Lgs. n. 159 del 2011, artt. 1,4,5 e 16. Deduce che il primo giudice ha rigettato con motivazione apodittica e contraddittoria l’eccezione della violazione dell’art. 13, comma 2, lett. c) non avendo considerato che il soggetto da espellere deve appartenere alle categorie di cui al D.Lgs. n. 159 del 2011 perchè nei suoi confronti sono state richieste misure di prevenzione e la competenza a inscrivere la persona tra le categorie di cui al D.Lgs. n. 159 del 2011 non è del Prefetto del Questore.

Il motivo è infondato.

Il giudice di pace ha chiarito che l’art. 13, comma 2, lett c) cit. opera un rinvio al D.Lgs. n. 159 del 2011 che deve essere letto non nel senso che sono espellibili le persone nei cui confronti è stata richiesta una misura di prevenzione, ma le persone che rientrano nella categorie descritte dal D.Lgs. n. 159 del 2001, art. 1 e cioè quei soggetti nei cui confronti può essere richiesta la misura. L’interpretazione data dal giudice di pace appare corretta in base al tenore letterale della norma stessa, che richiama altre norme descrittive il comportamento e le condizioni di soggetti ai quali per tali ragioni può applicarsi una misura e non parla invece -come peraltro sarebbe stato più semplice- di soggetti cui è stata applicata la misura o nei cui confronti essa è stata richiesta; del resto non vi sarebbe alcuna utilità di richiedere una misura di prevenzione nei confronti di un soggetto destinatario di un decreto di espulsione.

6.- Con il quinto motivo del ricorso si lamenta in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5 la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 5, comma 5 e art. 13, comma 2 bis. Deduce che il ricorrente che il giudice di pace non ha tenuto conto dei vincoli familiari e che manca nel provvedimento espulsivo una compiuta analisi della situazione socio familiare.

Il motivo è infondato posto che il giudice di pace ha esaminato l’argomento e si è richiamato alle valutazioni rese dal tribunale minorile che ha revocato il permesso di soggiorno D.Lgs. n. 286 del 2011, ex art. 31. Peraltro, come sopra si è detto, il D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 19, comma 2 bis impone questo giudizio di bilanciamento nel caso in cui il provvedimento di espulsione è adottato ai sensi del comma 2, lettere a) e b) e non anche quando si tratta di espulsioni ai sensi della lett. c) della stessa norma.

Ne consegue in accoglimento del secondo motivo del ricorso, rigettati gli altri, la cassazione della ordinanza impugnata e il rinvio al giudice di pace di Verona, in persona di un magistrato diverso da quello che ha emesso l’ordinanza cassata, per un nuovo esame sulla questione indicata al punto 3 in relazione al principio di diritto ivi enunciato e per le spese anche del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Accoglie il secondo motivo del ricorso, rigettati gli altri, cassa l’ordinanza impugnata e rinvia al giudice di pace di Verona per un nuovo esame e per le spese anche del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 4 marzo 2021.

Depositato in Cancelleria il 21 giugno 2021