Corte di Cassazione, sez. Unite Civile, Ordinanza n.19026 del 06/07/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CURZIO Pietro – Primo Presidente –

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Presidente di Sez. –

Dott. DE CHIARA Carlo – Presidente di Sez. –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. DI MARZIO Mauro – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. SCRIMA Antonietta – rel. Consigliere –

Dott. MANCINO Rossana – Consigliere –

Dott. CRUCITTI Roberta – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 2371/2020 proposto da:

LINDERHOF S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA GIOSUE’ BORSI 4, presso lo studio dell’avvocato FEDERICA SCAFARELLI, che la rappresentata e difende unitamente all’avvocato ARTHUR FREI;

– ricorrente –

contro

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BASSANO DEL GRAPPA 24, presso lo studio dell’avvocato MICHELE COSTA, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati RENATE VON GUGGENBERG, JUTTA SEGNA, e FABRIZIO CAVALLAR;

ALPERIA GREENPOWER S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA OSLAVIA 14, presso lo studio dell’avvocato EUGENIO BARRILE, rappresentata e difesa dagli avvocati DAMIANO FLORENZANO, e SANDRO MANICA;

– controricorrenti –

e contro

COMUNE DI SESTO, COMUNE DI SAN CANDIDO;

– intimati –

avverso la sentenza n. 169/2019 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE, depositata in data 1/08/2019.

Udita la relazione della causo svolta nella Camera di consiglio del 13/04/2021 dal Consigliere Dott. ANTONIETTA SCRIMA.

FATTI DI CAUSA

Nel 2014 la società Linderhof S.r.l. chiese alla Provincia Autonoma di Bolzano il rilascio di una concessione d’acqua a scopo idroelettrico – dal ***** e dal ***** – nel comune di *****.

All’esito dell’istruttoria, nel corso della quale presentarono domanda in concorrenza, cumulativamente, il Comune di Sesto e quello di San Candido, la Provincia Autonoma di Bolzano, sul rilievo che sul medesimo tratto d’acqua insisteva, in forza di concessione valida sino al 2029, una centrale idroelettrica della società Hydropower, in seguito diventata Alperia Greenpower S.r.l., rigettò la domanda, ritenendo che il progetto presentato dall’istante fosse in contrasto con il criterio – stabilito dalla L.P. n. 2 del 2015, art. 28 – del miglior utilizzo della risorsa in funzione dell’interesse pubblico.

Avverso il diniego, Linderhof S.r.l. propose ricorso al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, chiedendone l’annullamento e convenendo in giudizio la Provincia Autonoma di Bolzano, Alperia Greenpower S.r.l. e i Comuni di Sesto e di San Candido.

Con il primo motivo, dedusse che la concessione di Alperia Greenpower S.r.l., a suo tempo intestata ad Enel S.p.a., fosse scaduta alla fine degli anni ‘90 e non prorogata. Con il secondo motivo, denunciò il conflitto d’interessi in cui sarebbe incorsa la Provincia Autonoma, titolare di una partecipazione maggioritaria in Alperia Greenpower S.r.l..

Si costituì la Provincia Autonoma di Bolzano, sostenendo che la concessione originariamente rilasciata in favore di Enel fosse stata prorogata ex lege, ai sensi del D.Lgs. n. 152 del 1999, art. 23, in forza di domanda di proroga a suo tempo presentata, con scadenza al 2029.

Si costituì la controinteressata Alperia Greenpower S.r.l., deducendo anch’essa la perdurante vigenza della concessione.

Il Comune di Sesto e il Comune di San Candido restarono contumaci.

Con la sentenza n. 169/2019, il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche rigettò il ricorso.

Avverso detta sentenza, ha proposto ricorso per cassazione, articolato in due motivi, Linderhof S.r.l..

Hanno resistito con distinti controricorsi la Provincia Autonoma di Bolzano e Alperia Greenpower S.r.l.; quest’ultima ha depositato memoria.

Non hanno svolto attività difensiva in questa sede il Comune di Sesto e il Comune di San Candido.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso si denuncia “in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3: violazione risp. falsa applicazione del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 258, art. 7, lett. e) ed f), sostitutivo del D.Lgs. n. 152 del 1999, art. 23, comma 8; Testo Unico R.D. n. 1775 del 1933, art. 21; art. 49 TFUE e della direttiva servizi 2006/123/CE; della direttiva 96/92/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 19 dicembre 1996; della direttiva 2001/77/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 27 settembre 2001; della direttiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 26 giugno 2003; della direttiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 23 aprile 2009; della direttiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009; violazione del dovere di interpretazione conforme, rispettivamente di non applicazione del diritto interno contrastante con norme dell’ordinamento dell’UE”.

Con il mezzo all’esame Underhof S.r.l. censura la motivazione della sentenza del TSAP con cui è stato rigettato il primo motivo del ricorso proposto in quella sede, con il quale, come sintetizzato dallo stesso TSAP, quella società aveva contestato “l’assunto relativo all’esistenza di un’utenza idroelettrica sul medesimo tratto di fiume, sostenendo invece che la piccola derivazione d’acqua a suo tempo intestata ad Enel sarebbe scaduta alla fine degli anni ‘90 e non sarebbe stata prorogata, in assenza di domanda in tal senso e nell’impossibilità che la proroga avvenga in modo automatico”.

In particolare, il Tribunale Superiore delle Acque, con la sentenza impugnata in questa sede, dopo aver puntualizzato che la ricorrente non “contest(a), nel merito” il giudizio secondo cui la nuova concessione ed il relativo progetto non risponderebbero al miglior utilizzo della risorsa in funzione dell’interesse pubblico, che è la condizione posta dalla L.P. n. 2 del 2015, art. 28… muove, invece, dal presupposto, del tutto differente e (nella sua prospettiva) dirimente, secondo cui non ci sarebbe su quel tratto d’acqua un’altra concessione ad oggi valida ed efficace e, dunque, non si porrebbe neppure la condizione appena ricordata ed il richiamo all’art. 28, non sarebbe pertinente”, ha affermato che l’assunto della società ricorrente era contraddetto in radice, oltre che dalla documentazione prodotta (ed in particolare la nota Enel di cui al doc. 4 della produzione di Alperia del 19.3.2019), dal precedente in termini di cui alla sentenza TSAP n. 66/2018, cui espressamente fa rinvio, pronunciata in un caso analogo, con la precisazione che, a fronte dei rilievi di anticomunitarietà e anticostituzionalità dedotti per la prima volta con la memoria conclusiva di parte ricorrente, valesse richiamare l’orientamento della giurisprudenza di legittimità che da tempo riconosce la prorogabilità ex lege delle concessioni, anche di quelle di piccola derivazione. Il TSAP ha pure aggiunto che “l’effetto legale della proroga si è nel caso all’esame verificato dal 2000, senza che fosse oggetto di contestazione e senza che, a distanza di quasi venti anni appaia possibile rimetterlo in discussione, il che esclude in radice la rilevanza della (duplice) questione nel presente giudizio”.

La ricorrente, nell’illustrazione del motivo in scrutinio, espone quanto di seguito riportato in sintesi.

La concessione di piccola derivazione d’acqua a scopo idroelettrico insistente sui corsi d’acqua ***** e ***** sarebbe stata rilasciata nel 1935 in favore di Enel per un periodo di sessant’anni decorrenti dalla data del decreto di concessione, e dunque fino al 1995, e sarebbe poi divenuta perpetua in seguito alla nazionalizzazione del settore idroelettrico.

Il successivo intervento della direttiva 96/92/CE del 19 dicembre 1996, che ha introdotto il principio della temporaneità delle concessioni idroelettriche, e l’emanazione del D.Lgs. n. 152 del 1999, modificato del D.Lgs. n. 258 del 2000, art. 7, avrebbero determinato la scadenza ex lege della concessione. Il citato D.Lgs. n. 152 del 1999, art. 23, commi 7 e 8, infatti, dispongono che “Tutte le concessioni di derivazione sono temporanee. La durata delle concessioni, salvo quanto disposto al comma 2, non può eccedere i trenta anni”, e che tale disciplina “si applica anche alle concessioni di derivazione già rilasciate”. Lo stesso comma 8, introducendo una deroga in favore di Enel, stabilisce che “le piccole derivazioni ad uso idroelettrico di pertinenza dell’ENEL, per le quali risulti decorso il termine di trenta anni fissato dal comma 7, sono prorogate per ulteriori trenta anni a far data dall’entrata in vigore del D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79, previa presentazione della relativa domanda entro il 31 dicembre 2000”.

Sostiene la ricorrente che la proroga automatica o la rinnovazione delle concessioni in genere, e in particolare di quelle idroelettriche, sarebbero costituzionalmente illegittime (Corte Cost. n. 1/2008; n. 205/2011) oltre che in contrasto con il diritto dell’Unione Europea, e segnatamente: con la libertà di stabilimento di cui all’art. 49 TFUE; con la direttiva n. 96/92/CE e con le altre norme Eurounitarie citate nella rubrica del motivo, che impongono agli stati membri di assegnare le concessioni nel rispetto del principio della libera concorrenza e nell’ambito di procedure oggettive, trasparenti, non discriminatorie; con la direttiva servizi n. 2006/123/CE (c.d. “Bolkestein”), che vieta regimi di proroga ex lege delle concessioni aventi ad oggetto risorse naturali scarse, regime ritenuto equivalente al rinnovo automatico delle concessioni in essere, vietato espressamente dall’art. 12 della direttiva.

Per tali ragioni, la ricorrente chiede che sia valutata la compatibilità con il diritto dell’Unione Europea del D.Lgs. n. 258 del 2000, art. 7 e, in caso di esito negativo, ne invoca la disapplicazione. Alternativamente, prospetta un’interpretazione della normativa – a suo dire conforme al diritto Eurocomunitario – fondata sul Testo Unico R.D. n. 1775 del 1933, art. 21, nella formulazione già in vigore al momento dell’adozione dei provvedimenti impugnati, risultante dall’abrogazione con il D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 173, comma 1, lett. bb), del D.Lgs. n. 152 del 1999, come modificato dal D.Lgs. n. 258 del 2000. Assume la ricorrente che, con l’art. 21, in parola, il legislatore si è limitato a stabilire che tutte le concessioni di derivazione sono temporanee e la durata delle stesse non può eccedere i trenta anni, senza possibilità di proroga. Tale disposizione potrebbe essere interpretata nel senso che esplica effetti demolitori sulle concessioni Enel in precedenza prorogate ex lege, che, pertanto, dovrebbero tutte ritenersi scadute all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 152 del 2006, senza che vengano in rilievo profili di tutela dell’affidamento.

In sostanza, Linderhof S.r.l. sostiene che non poteva esserle negata la concessione di piccola derivazione in quanto non vi era alcuna altra concessione insistente sul medesimo corso d’acqua, posto che quella di spettanza dell’ENEL, poi trasferita ad Alperia Greenpower, deve ritenersi decaduta per effetto delle norme sulla concorrenza sopravvenute sopra citate.

1.1. Risulta evidente, dalla stessa prospettazione della ricorrente, che, per effetto del citato D.Lgs. n. 258 del 2000, art. 23, comma 8, che ha modificato il D.Lgs. n. 152 del 1999, art. 7, commi 7 e 8, nel senso di stabilire una proroga ex lege in favore dell’ENEL, della durata di trent’anni, per le concessioni di piccola derivazione d’acqua, proroga poi estesa anche alle piccole derivazioni di pertinenza di soggetti diversi (L. 23 agosto 2004, n. 239, art. unico), si è verificata la proroga legale della concessione in parola, proroga di cui si contesta la legittimità costituzionale e il contrasto con il diritto dell’Unione Europea.

Peraltro, oltre ad essere irrilevante, per le ragioni già espresse, costituirebbe questione di fatto, e dunque estranea all’oggetto del giudizio di legittimità, quella relativa al se vi sia stata o meno domanda di proroga da parte dell’ENEL, questione posta dinanzi al TSAP e ormai non più specificamente riproposta in questa sede.

1.2. Va evidenziato che la proroga legale della concessione in parola si è verificata a far data dal 2000 senza che tale effetto sia stato, se non nell’ambito del presente giudizio, contestato, così come non risultano essere state specificamente impugnate o comunque contestate tempestivamente la nota del direttore della Ripartizione acque del 28 settembre 2000 e la nota ENEL di cui al doc. 4 della produzione di Alperia del 19 marzo 2019, pur a voler riconoscere alle stesse natura di atti meramente ricognitivi delle conseguenze previste dalla legge, come sostenuto dalla ricorrente. Ne consegue che la proroga della concessione in parola sino al 2029 si è ormai consolidata.

Da quanto precede discende che l’oggetto della questione devoluta a questa Corte con il mezzo in scrutinio ben può essere limitato alle censure relative alla dedotta illegittimità costituzionale della normativa che prevede la proroga automatica in questione ed alla prospettata incompatibilità delle disposizioni del diritto interno con il diritto Eurounitario della concorrenza, questioni peraltro già sollevate con il ricorso al TSAP, diversamente da quanto ritenuto da quel giudice (v. sentenza impugnata p. 5).

La direttiva 96/92/CEE è stata attuata a mezzo del D.Lgs. n. 79 del 1999, recante “Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica”. L’art. 12 di tale testo normativo disciplina le concessioni di grande derivazione a scopo idroelettrico, stabilendo come principio generale – comunque passibile di deroghe – quello dell’affidamento mediante gara pubblica.

Secondo la sentenza di queste Sezioni Unite 4/02/2008, n. 2523, tale disposizione non trova applicazione anche alle piccole derivazioni d’acqua per uso idroelettrico. “E ciò, in generale, perchè solo a queste si riferiscono i commi da 1 a 6 e per la mancanza di espliciti richiami alle piccole derivazioni, ma, soprattutto, per la previsione del comma 10 che, nel conferire alle regioni ed alle province autonome, dalla data di entrata in vigore del decreto, la competenza al rilascio delle concessioni previste dalla norma, consente di dedurre che la stessa ha ad oggetto le sole concessioni di grande derivazione, in quanto il rilascio di quelle di piccola derivazione già competeva alle regioni e alle province autonome in base al D.P.R. 15 gennaio 1972, n. 8, art. 13. Inoltre, l’esclusione delle piccole derivazioni ad uso idroelettrico dalla proroga prevista dell’art. 12 suddetto, comma 7, trova conferma nel fatto che solo la successiva evoluzione normativa ha previsto la proroga di trenta anni per le piccole derivazioni, prima limitatamente a quelle di pertinenza dell’ENEL (D.Lgs. 11 maggio 1999, n. 152, art. 23, comma 8), poi anche per quelle di soggetti diversi (L. 23 agosto 2004, n. 239, art. unico)”.

Tuttavia, tale orientamento risulta essere stato messo in discussione, sia pure senza direttamente confrontarsi con la decisione di legittimità appena richiamata, dalla sentenza del TSAP 13/12/2018, n. 201/18, che ha ritenuto che anche per il rinnovo delle piccole concessioni idroelettriche occorra rispettare i principi di evidenza pubblica, sul rilievo che l’obbligo di rispetto del principio di trasparenza, di concorrenza e di libero stabilimento deriva dal Trattato UE e trova puntuale declinazione, per le concessioni di beni demaniali, nell’art. 12 della direttiva 2006/123, secondo cui “qualora per il numero delle autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento”.

Quanto alle piccole reti energetiche, occorre comunque osservare che la direttiva 96/92/CEE, che costituisce il principale fondamento della doglianza, prevede, al considerando n. 38, che “poichè taluni Stati membri possono incontrare particolari difficoltà di adeguamento delle loro reti, dovrebbe essere prevista la possibilità di ricorrere a regimi transitori o a deroghe, specialmente per il funzionamento di piccole reti isolate”.

Osserva il Collegio che la normativa interna (D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 258), che ha consentito la proroga per trenta anni delle piccole concessioni, rilevante in questa sede, ben si inserisce nell’ambito di tale previsione, mentre la direttiva servizi, c.d. Bolkenstein, peraltro “relativa ai servizi del mercato interno”, è intervenuta solo successivamente al verificarsi di tale proroga.

Ed invero, tale normativa interna risulta, in ogni caso, conforme al diritto Eurounitario ed in particolare ai principi di tutela dell’affidamento e di certezza del diritto che impongono al legislatore nazionale, in caso di modifica in termini sfavorevoli di una precedente disciplina dei rapporti di durata di “prevedere un periodo transitorio di durata sufficiente per permettere agli operatori economici di adeguarsi ovvero un sistema di compensazioni adeguate (v., in tal senso, sentenza dell’11 giugno 2015, Berlington Hungary e a., C-98/14, EU. Euro 2015. 386, punto 85 e la giurisprudenza ivi citata)” (v. Corte di Giustizia Unione Europea, 20 dicembre 2017, n. 322/16, sia pure con riferimento a diversa tematica).

Infine, le decisioni della Corte costituzionale n. 1/2008 e 205/2006 non risultano vincolanti nel caso di specie, precisandosi che la Consulta, con la sentenza n. 1/2008, si è occupata della L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 485, relativo alle sole concessioni di grande derivazione idroelettrica, e la dichiarazione d’incostituzionalità della detta norma è stata pronunciata in riferimento ad una ulteriore proroga di dieci anni rispetto al regime di proroga già stabilito dal D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12 e che, con la sentenza n. 205/2011, la Corte delle leggi ha dichiarato incostituzionali, per violazione dell’art. 117 Cost., comma 3, il comma 6-ter, lett. b) e d), e il comma l’art. 15, comma 6-quater, del D.L. 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla L. 30 luglio 2010, n. 122, norme, queste, pure attinenti, comunque, alle grandi derivazioni.

Infine, anche alla luce di quanto sopra evidenziato, il Collegio ritiene carente del requisito della non manifesta infondatezza la questione di costituzionalità, pure sollevata, peraltro genericamente, con il mero richiamo delle predette sentenze della Corte Costituzionale (v. ricorso p. 12).

1.2. Il motivo va, quindi, rigettato.

2. Con il secondo motivo si deduce “in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3: violazione risp. falsa applicazione della L.P. 26 gennaio 2015, n. 2, art. 28”.

Sostiene la ricorrente che, data l’inapplicabilità, per le ragioni esposte nel primo motivo, delle norme che hanno stabilito la proroga automatica della concessione, il Tribunale Superiore delle Acque avrebbe dovuto riconoscere la sussistenza dell’obbligo, per i funzionari provinciali che hanno adottato i provvedimenti impugnati, di non applicare della L.P. 26 gennaio 2015, n. 2, art. 28, in quanto costituisce un obbligo per tutte le articolazioni dello Stato membro disapplicare la norma nazionale confliggente con il diritto Eurounitario.

2.1. L’esame del secondo motivo resta assorbito dal rigetto del primo motivo.

3. Il ricorso deve essere, pertanto, rigettato.

4. Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza tra le parti costituite, mentre non vi è luogo a provvedere per dette spese nei confronti degli intimati, non avendo gli stessi svolto attività difensiva in questa sede.

5. Va dato atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, se dovuto, da parte della ricorrente, ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis (Cass., sez. un., 20/02/2020, n. 4315).

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, che liquida, in favore di Alperia Greenpower S.r.l., in Euro 7.900,00 per compensi, oltre alle spese forfetarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 e agli accessori di legge, e, in favore della Provincia Autonoma di Bolzano, in Euro 6.100,00 per compensi, oltre alle spese forfetarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 e agli accessori di legge; ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il,versamento, se dovuto, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte Suprema di Cassazione, il 13 aprile 2021.

Depositato in Cancelleria il 6 luglio 2021