Corte di Cassazione, sez. Unite Civile, Ordinanza n.20823 del 21/07/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CURZIO Pietro – Primo Presidente –

Dott. TIRELLI Francesco – Presidente di Sez. –

Dott. MANNA Antonio – Presidente di Sez. –

Dott. DORONZO Adriana – Presidente di Sez. –

Dott. MANZON Enrico – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere –

Dott. GRAZIOSI Chiara – Consigliere –

Dott. GRASSO Giuseppe – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 29080/2020 proposto da:

COMUNE DI MERCALLO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE BRUNO BUOZZI 49, presso lo studio dell’avvocato ALESSANDRO DAL MOLIN (STUDIO LEGISLAB), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato MARIO SPERONI;

– ricorrente –

contro

R.A.M., F.G.A., elettivamente domiciliati in ROMA, VIA FLAMINIA 79, presso lo studio dell’avvocato ENRICO LUBRANO, che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato ELISABETTA MARIOTTI;

– controricorrenti –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 2173/2019 del TRIBUNALE AMMMINISTRATIVO REGIONALE di MILANO.

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 25/05/2021 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE GRASSO;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale ALBERTO CELESTE, il quale chiede che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in Camera di consiglio, dichiarino la giurisdizione del giudice amministrativo.

FATTO E DIRITTO

ritenuto che la vicenda al vaglio, per quel che qui rileva, può sintetizzarsi nei termini seguenti:

– F.G.A. e R.A.M., con ricorso al TAR della Regione Lombardia, esponevano di aver stipulato con il Comune di Mercallo, in data 11/7/2011, un contratto preliminare di compravendita immobiliare, con il quale si erano obbligati a cedere al Comune un edificio posto al centro del paese, utilizzato dalla s.r.l. F.G. quale sede sociale, al fine di consentire all’ente territoriale di destinarlo a nuovo palazzo municipale; che a integrazione del compenso monetario, in favore dei promittenti alienanti veniva stipulata una convenzione di lottizzazione, allo scopo di consentire alla società di famiglia di trasferire la propria attività in altra località, con previsione di edificazione di un fabbricato di tre piani, oltre a cinquantatre’ parcheggi privati; che l’ente locale, addebitando ai ricorrenti di non avere tempestivamente iniziato i lavori, aveva, con atti formali, intimato la restituzione della somma di Euro 60.000,00, che era stata versata ai F. in base al contratto preliminare;

– assumendo l’illegittimità dell’operato del Comune, il quale non aveva attemperato agli obblighi nascenti dalla convenzione e che, per contro, dopo avere intimato la restituzione della somma di Euro 60.000,00, aveva unilateralmente dichiarato la risoluzione dei rapporti contrattuali, aveva chiesto che il Giudice amministrativo, accogliendo gli esposti motivi di censura, annullasse le comunicazioni n. 3648/2019 e 4748/2019 del responsabile dell’Area Tecnica e ogni altro atto presupposto o consequenziale e accertasse, a fronte della condotta adempiente dei ricorrenti, l’inadempimento del Comune;

ritenuto che il Comune di Mercallo, con ricorso preventivo di giurisdizione, chiede negarsi la giurisdizione del Giudice amministrativo in favore di quello ordinario;

che F.G.A. e R.A.M. resistono con controricorso;

che entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative.

ritenuto che il ricorrente prospetta il difetto di giurisdizione del G.A. evidenziando, in sintesi, quanto segue:

– il Consiglio comunale, ratificando il 16/4/2020 i provvedimenti del responsabile amministrativo, aveva inteso avvalersi delle clausole del negozio privato, il quale prevedeva che il promissario acquirente aveva “la facoltà di recedere in qualsiasi momento dal contratto e senza obbligo di motivazione”;

– le parti avevano contrattualmente convenuto che “per tutte le controversie che avessero ad insorgere dell’interpretazione e risoluzione del contratto preliminare nonché del contratto di cessione degli ambiti sarà esclusivamente competente il Tribunale di Varese”;

– nel caso in esame non occorreva effettuare accertamento alcuno sul potere autoritativo dell’amministrazione in materia urbanistica ed edilizia, versandosi, per contro, in presenza di un atto negoziale squisitamente privato;

osserva:

1. Il ricorrente evoca il principio di diritto di cui alla sentenza n. 11932/2010 di queste Sezioni unite, secondo il quale spetta al giudice ordinario conoscere della domanda risarcitoria, proposta, a titolo di garanzia, nei confronti di un comune per i danni subiti dall’acquirente di un immobile incluso in piano di lottizzazione dichiarato illegittimo (in sede giurisdizionale amministrativa), che abbia agito, in via principale, per l’annullamento della compravendita nei riguardi della parte venditrice. Detta domanda, infatti, non rientra nel campo applicativo del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 34 (come modificato dalla L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 7), né sollecita la tutela di una situazione configurabile come diritto patrimoniale consequenziale, giacché non postula alcun accertamento sull’esercizio del potere amministrativo autoritativo in materia urbanistica ed edilizia, che ha portato all’approvazione del piano comunale di lottizzazione, ma, sul presupposto che quest’ultimo resti caducato, ascrive al comportamento del Comune chiamato in causa la responsabilità per gli effetti conseguenti alla sopravvenuta impossibilità di realizzare il programma costruttivo (Rv. 612891).

Tuttavia, la fattispecie qui al vaglio non risulta sovrapponibile e neppure assimilabile al caso di cui sopra, stante che le parti private si sono rivolte al Giudice amministrativo al fine di ottenere l’annullamento degli atti amministrativi di cui detto, attraverso i quali il Comune avrebbe inteso intervenire autoritativamente sulla convenzione di lottizzazione (si contestava, infatti, ai F. di non avere rispettato il termine per l’inizio dei lavori di costruzione del fabbricato e i F. avevano adito il TAR contestando a loro volta l’applicazione della convenzione operata dall’ente locale e, in particolare, adducendo il mancato o non esatto adempimento da parte del Comune dei lavori relativi alla viabilità, pervisti dalla convenzione, e l’esistenza di proroga legale per l’inizio dell’attività edilizia da parte dei privati).

Ne’ qui si è in presenza, come nel deciso da questa Corte con l’ordinanza n. 9284/2017, di un diritto di natura reale che, benché scaturito dall’esecuzione della convenzione, configura, per la sua valenza “erga omnes”, una fonte autonoma di rapporti giuridici, vertendo la lite sull’interpretazione della convenzione e sul diritto edificatorio, derivante dalla normativa urbanistico-edilizia, della quale il Comune ha inteso avvalersi.

Taluni precedenti di questa Corte affermano che la convenzione urbanistica diretta a disciplinare il rilascio di concessioni edilizie e la realizzazione di opere di urbanizzazione costituisce una convenzione di lottizzazione, rientrante tra gli accordi sostitutivi del provvedimento rispetto ai quali la L. n. 241 del 1990, art. 11, comma 5, prevede la giurisdizione esclusiva del G.A. per le controversie relative alla formazione, conclusione ed esecuzione di detti accordi. La giurisdizione esclusiva non viene meno nell’ipotesi in cui, insorti alcuni contenziosi e concluso tra la parte privata ed il Comune un accordo transattivo con modifica della convenzione originaria, la prima chieda la condanna del secondo al pagamento di una somma pari alla differenza tra spese di opere di urbanizzazione realizzate e quelle di sua effettiva spettanza a seguito delle nuove pattuizioni, oltre al risarcimento del danno. L’accordo transattivo e la successiva variante alla convenzione originaria sono, infatti, comunque collegati a detta convenzione, per cui trattasi di atti – con contenuto riconducibile alle problematiche relative agli oneri di urbanizzazione – endoprocedimentali all’interno di un procedimento amministrativo complesso, finalizzato a consentire al privato di edificare su terreni di sua proprietà e la controversia non attiene ad aspetti meramente patrimoniali del rapporto concessorio, involgendo invece valutazioni strettamente inerenti a detto rapporto nel momento funzionale (S.U., n. 24009, 20/11/2007, Rv. 600077; si vedano pure S.U. nn. 15388, 01/07/2009; 7573, 30/03/2009; 23256/2014).

2. Tuttavia, sulla base delle considerazioni che seguono questa Corte reputa sussistere la giurisdizione del giudice ordinario.

Dalla sentenza n. 18267/2019 di queste Sezioni unite è stata tratta la seguente massima: In tema di concessione di costruzione e gestione di opera pubblica e di concessione di servizi pubblici, la giurisdizione del giudice ordinario, riguardante le indennità, i canoni e altri corrispettivi, nella fase esecutiva del contratto di concessione, si estende alle questioni inerenti l’adempimento e l’inadempimento della concessione, nonché le conseguenze risarcitorie, vertendosi nell’ambito di un rapporto paritetico tra le parti, ferma restando la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nei casi in cui la P.A. eserciti poteri autoritativi tipizzati dalla legge (Rv. 654585).

Nel corpo della motivazione dell’articolata e approfondita decisione viene chiarito che “La carica propulsiva del principio giurisprudenziale che vede nella stipulazione del contratto (o nell’aggiudicazione definitiva, cfr. Cass. S.U. 5 ottobre 2018, n. 24411) lo spartiacque delle giurisdizioni – idoneo a proiettare i suoi effetti oltre la disciplina degli appalti di lavori, servizi e forniture e quindi alle concessioni di servizi – si spiega in ragione del suo diretto fondamento costituzionale (art. 103 Cost.): “la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo” (Corte Cost. n. 204 del 2004, p. 3.4.2).

Tale potere non è ravvisabile in linea di principio quando, esaurita la fase pubblicistica della scelta del concessionario, sia sorto il “vincolo” contrattuale e siano in contestazione la delimitazione del contenuto del rapporto, gli adempimenti delle obbligazioni contrattuali e i relativi effetti sul piano del rapporto, salvo che l’amministrazione intervenga con atti autoritativi che incidono direttamente, seppure successivamente all’aggiudicazione, sulla procedura di affidamento mediante esercizio del potere di annullamento d’ufficio o comunque nella fase esecutiva mediante altri poteri riconosciuti dalla legge”.

Indi, viene valorizzato l’affievolirsi delle distanze, in sede di diritto Eurounitario, tra le figure dell’appalto e della concessione, di talché “Il punto terminale del processo di “contrattualizzazione” delle concessioni, in particolare per quanto concerne la fase esecutiva, è costituito dal D.Lgs. n. 50 del 2016, artt. 106 e 108, che, in attuazione della direttiva n. 2014/23/UE citata, configurano cause di modifica e di risoluzione del contratto di concessione (anche per inadempimento), sulla falsariga di quanto previsto per la modifica e la risoluzione del contratto di appalto”.

Giunge, infine, la decisione in discorso, ad affermare, con valutazione pienamente estensibile al caso in esame che: “Al contrario, le controversie nelle quali il petitum sostanziale è l’accertamento dell’adempimento o dell’inadempimento delle parti alle obbligazioni assunte nell’ambito del rapporto concessorio, ai fini (nella specie) del risarcimento del danno, non coinvolgono sotto alcun profilo un controllo sull’esercizio del potere pubblico, in relazione ai parametri di legittimità dell’azione amministrativa provvedimentale.

Al giudice di merito è chiesto di valutare la corrispondenza al vero dei fatti di inadempimento dedotti a fondamento delle pretese e di qualificarli giuridicamente, per trarne le conseguenze sul piano privatistico, vertendosi in tema di diritti soggettivi vantati in posizione di parità dal privato nei confronti dell’ente pubblico o parificato.

Per radicare la giurisdizione esclusiva non è sufficiente la mera attinenza della controversia con una determinata materia, occorrendo pur sempre che la controversia abbia ad oggetto, in concreto, la valutazione di legittimità di provvedimenti amministrativi che siano espressione di pubblici poteri (Cass. SU 25 febbraio 2011, n. 4614). Ed infatti, l’attinenza della vicenda ad interessi di ordine pubblicistico – in qualche misura sempre implicati nell’agire della Pubblica amministrazione – non è sufficiente a risolvere il problema del riparto della giurisdizione, perché quel che veramente conta è stabilire se, in funzione del perseguimento di quell’interesse, l’amministrazione sia o meno dotata di un potere di supremazia, in relazione – si intende – allo specifico oggetto del contenzioso portato dinanzi al giudice (Cass. SU 21 luglio 2015, n. 15207; 20 ottobre 2014, n. 22116).

Pertanto, per dirimere la questione di giurisdizione, nessun rilievo può avere la necessità che per decidere sul fatto (inadempimento) dedotto come causa del danno il giudice (ordinario) debba conoscere e valutare il contenuto delle obbligazioni cristallizzate nell’atto convenzionale presupposto, poiché non è la mera occasionalità del collegamento con il potere pubblico (di cui è espressione l’atto concessorio) a determinare il radicamento della giurisdizione (Cass. SU 5 giugno 2018, n. 14434; 11 luglio 2017, n. 17110)”.

Svolgono sviluppo argomentativo sintonico successive decisioni di questa Corte (la n. 254/2021 e la n. 23418/2020).

Natura e limiti della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo trovano insuperabile perimetro costituzionale, siccome evidenziato dalla Corte Costituzionale con la nota sentenza n. 204/2004, la quale ha puntualizzato che la giurisdizione esclusiva viene attribuita, nell’art. 103 Cost.. Solo ove il legislatore indichi “particolari materie” “nelle quali “la tutela nei confronti della pubblica amministrazione” investe “anche” diritti soggettivi: un potere, quindi, del quale può dirsi, al negativo, che non è assoluto né incondizionato, e del quale, in positivo, va detto che deve considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte, e non fondarsi esclusivamente sul dato, oggettivo, delle materie”, le quali pur costituendo necessario collegamento, debbono contraddistinguersi, nel rispetto del predetto art. 103, per la loro particolarità “rispetto a quelle devolute alla giurisdizione di legittimità: e cioè devono partecipare della loro medesima natura, che è contrassegnata dalla circostanza che la pubblica amministrazione agisce come autorità nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo”.

Da ciò consegue che, nell’intreccio delle posizioni soggettive da tutelare, in tanto si spiega e giustifica la giurisdizione amministrativa in quanto debba farsi luogo a un controllo dell’agire amministrativo, cioè, in quanto occorra sindacare l’esercizio del potere della p.a..

Ove, come nel caso in esame, il petitum sostanziale si risolve per intero nella denunzia di violazioni del contratto, deve escludersi la sussistenza della giurisdizione esclusiva, che troverebbe impropria giustificazione per il solo anodino fatto che l’amministrazione abbia manifestato le proprie condotte successive alla stipulazione del contratto, magari sotto forma d’improprio atto autoritativo.

Di conseguenza, non basta l’evocazione della materia urbanistico-edilizia a radicare la giurisdizione amministrativa, poiché qui i provvedimenti amministrativi in discussione non sono espressione di pubblico potere e appaiono inscindibilmente collegati alla cogenza ed esecuzione del contratto privato, fermo restando che il g. o. ben potrà disapplicare, se del caso, provvedimenti amministrativi in contrasto con il regolamento negoziale.

considerato che, in conclusione, deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario e che è opportuno che le spese vengano regolate al merito.

PQM

dichiara la giurisdizione del giudice ordinario.

Spese al merito.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 25 maggio 2021.

Depositato in Cancelleria il 21 luglio 2021