Corte di Cassazione, sez. Unite Civile, Ordinanza n.21651 del 28/07/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CURZIO Pietro – Primo Presidente –

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Presidente di sez. –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente di sez. –

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere –

Dott. FERRO Massimo – rel. Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. RUBINO Lina – Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

Sul ricorso n. 16814-2020 proposto da:

CONSORZIO STABILE CONSAM s.c. a r.l., in persona del l.r.p.t., rappr.

e dif. dall’avv. Andrea Abbamonte, andreaabbamonte.avvocati.napoli.legalmail.it, presso il cui studio e’ domiciliato, in Roma, via degli Avignonesi n. 5, come da procura in calce all’atto;

Contro

CONSORZIO MARCIANISE s.c. a r.l., in persona del pres. p.t. e ACCIONA AGUA s.a., in persona del L.R. e preposto, in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento/consorzio con la società

Costruzioni Dondi s.p.a., G.P. e Figli s.r.l., Passavant Impianti s.p.a. e R.D.R. s.r.l., rappr. e dif. dall’avv. Lorenzo Lentini, avvocatolorenzolentini.pec.it, elett. dom. presso lo studio del Dott. Giuseppe Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini n. 30, come da procura in calce all’atto;

MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E TRASPORTI – PROVVEDITORATO INTERREGIONALE DELLE OPERE PUBBLICHE CAMPANIA, MOLISE, PUGLIA E BASILICATA, in persona del Ministro p.t., rappr. e dif. ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato ags.rm.mailcert.avvocaturastato.it, presso i cui Uffici è

domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

REGIONE CAMPANIA, in persona del presidente p.t., rappr. e dif. dagli avv. Angelo Marzocchella, angelomarzocchella.pec.regione.campania.it e Tiziana Monti, tizianamonti.pec.regione.campania.it, elett. dom.

in Roma, via Poli n. 29, come da procura a margine dell’atto;

– controricorrenti-

SOGESID s.p.a., in persona del l.r.p.t.;

– intimato –

per la cassazione della sentenza Consiglio di Stato 9.4.2020, n. 2333/2020, in R.G. 5535/2017;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 6 luglio 2021 dal consigliere relatore Dott. Massimo Ferro;

lette le memorie del Pubblico Ministero, in persona del Procuratore Generale Aggiunto Dott. Salvato Luigi, che ha concluso per l’inammissibilità del ricorso;

lette le memorie delle parti.

FATTI DI CAUSA

1. Il CONSORZIO STABILE CONSAM s.c. a r.l. (CONSAM) impugna, per difetto di giurisdizione ex art. 111 Cost., comma 8, la sentenza Consiglio di Stato 9.4.2020, n. 2333/2020, in R.G. 5535/2017 nella parte in cui essa, in accoglimento dell’appello principale di CONSORZIO MARCIANISE s.c. a r.l. e ACCIONA AGUA s.a. (MARCIANISE-ACCIONA) avverso la sentenza TAR Campania 30.5.2017, n. 2908, avrebbe ecceduto dai limiti esterni della giurisdizione riservata al giudice amministrativo, compiendo valutazioni di merito proprie della stazione appaltante e relative al contratto già concluso fra Regione Campania e CONSAM; parimenti, veniva respinto l’appello incidentale di CONSAM, riproducente i motivi del ricorso incidentale non esaminati dal giudice di primo grado;

2. ha premesso la sentenza impugnata che: a) a seguito di bando del 6.6.2014, il PROVVEDITORATO INTERREGIONALE DELLE OPERE PUBBLICHE CAMPANIA e MOLISE, organismo di aggiudicazione unitario delegato da Regione Campania, aggiudicava definitivamente a CONSAM (con decreto 24.11.2016) l’affidamento in appalto integrato della progettazione esecutiva (previa acquisizione in sede di gara del progetto definitivo), del coordinamento della fase della sicurezza e dell’esecuzione dei lavori di rifunzionalizzazione e adeguamento delle sezioni di trattamento dell’impianto di depurazione di Marcianise, inclusa la gestione per un quinquennio; b) la società Acciona Agua (capogruppo del costituendo consorzio ordinario partecipante alla gara) e consorziata in Consorzio Marcianise, era stata inizialmente dichiarata aggiudicataria a seguito di selezione sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 codice contratti pubblici nel testo vigente del D.Lgs. n. 163 del 2006, con decreto del provveditorato generale del 4.4.2016, ma con aggiudicazione poi dichiarata nulla L. n. 241 del 1990, ex art. 2lsepties per incompatibilità D.Lgs. n. 163 del 2006, ex art. 90, comma 8 di uno dei professionisti indicati (dal consorzio ordinario Acciona Agua) con decreto provveditorale 27.10.2016 ed infine esclusione dalla gara (dopo seduta della commissione esaminatrice del 14.11.2016), poi aggiudicata a CONSAM (secondo classificato); c) TAR Campania, adito da Consorzio Marcianise e Acciona Agua, ne dichiarava inammissibile il ricorso, così accogliendo il ricorso incidentale escludente del controinteressato CONSAM, ritenendo fondato il motivo della dedotta mancata sottoscrizione di professionista abilitato della relazione archeologica allegata al progetto definitivo presentato in gara dal consorzio ordinario Acciona Agua; d) veniva alfine disposta la prosecuzione del processo, una volta definita presso la CGUE (5.9.2019, C-333/18, Lombardi s.r.l.) la questione pregiudiziale, per la quale esso era stato sospeso, dei rapporti fra ricorso principale e incidentale nei giudizi d’impugnazione di atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici;

3. il Consiglio di Stato ha così ritenuto, quanto all’appello principale e per ciò che qui rileva: a) fondato il terzo motivo d’appello, contestandosi che vi fosse difetto di firma sulla relazione specialistica archeologica allegata al progetto, apparendo sufficientemente riferibile la paternità dell’elaborato per via delle plurime sottoscrizioni del legale rappresentante di Acciona Agua, dei progettisti del raggruppamento, dell’incaricato dell’integrazione delle prestazioni specialistiche, non essendovi differenze rispetto all’elaborato a base della gara, in conformità al disciplinare di gara ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 90, comma 7 e all’allora vigente art. 46 co.lbis cod. contr. pubblici in punto di provenienza certa dell’offerta; b) selettivamente accoglibili alcuni profili dei motivi dal quarto al nono, in quanto b.1.) era non provatamente decisivo il ruolo di IDI, la società d’ingegneria mandataria del raggruppamento temporaneo di professionisti indicato dal consorzio Acciona Agua, nella sostanza non incompatibile per aver partecipato alla progettazione preliminare di gara, essendosi limitata alla redazione grafica di alcuni elaborati, mentre progettista della stessa era stata la società pubblica So.Ge.Sid.; b.2.) il vantaggio competitivo, pur presunto dalla norma di divieto del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 90, comma 8 e 8bis non doveva impedire che l’interessato potesse provare la sua insussistenza, così rispettando la ratio del divieto di cumulo di progettista ed esecutore dei lavori per la stessa opera pubblica, prova liberatoria negata al consorzio Acciona; b.3.) era stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione definitiva, in carenza dei presupposti tassativi di gravità ai sensi della L. n. 241 del 1990, art. 21septies; b.4.) l’indebito vantaggio competitivo poteva dirsi escluso o comunque non sicuramente provato anche per via del basso punteggio ottenuto da Acciona Agua per la parte tecnica, inferiore a quello attribuito ad altro concorrente;

4. il Consiglio di Stato ha ritenuto infondati tutti i motivi del ricorso incidentale di Consam in quanto: a) era insussistente la causa di esclusione riferibile alla risoluzione per grave inadempimento, ex art. 38, comma 1 e art. 136 cod. contr. pubbl., nel quale sarebbe incorso la mandante Passavant (del consorzio Acciona Agua) nei confronti di Arcadis, ente strumentale della Regione Campania in altro appalto, stante la complessità delle contestazioni dedotte in via giudiziale dall’interessata e l’affidamento ciononostante ricevuto per lavori di variante rispetto al medesimo impianto, ciò deponendo per l’assenza di ogni automatismo dell’annotazione nel casellario informatico della risoluzione stessa ed anzi l’assenza di inadempimento di Passavant; b) difettava la causa di esclusione dall’appalto anche nella circostanza della condanna penale per responsabilità in materia d’infortuni sul lavoro ex D.P.R. n. 547 del 1955 relativa ad altra mandante (Costruzioni Dondi), già ritenuta non ostativa dalla commissione giudicatrice e riflettente apprezzamento discrezionale non sindacabile in punto di incidenza e gravità sull’affidabilità morale del partecipante alla procedura d’affidamento; c) la stessa causa ostativa era esclusa laddove riferita alla mera omessa dichiarazione (dell’assenza di condanne penali riferite) ai soci unici e però persone giuridiche partecipanti in toto al capitale della mandataria Acciona Agua e delle mandanti Costruzioni Dondi e P. & Figli s.p.a. (Acciona s.a., Italtecna s.p.a, e Sofin s.p.a in liquidazione), posto che il D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. c) ha riguardo al socio unico persona fisica; d) il requisito di qualificazione prescritto per il mandante, chiarito dalla stazione appaltante e riferito non alla gestione nel triennio anteriore alla gara di un impianto di una particolare potenza e per una quota di possesso, ma solo ai lavori del relativo impianto di depurazione, costituiva una specificazione ammessa del disciplina di gara e non un atto modificativo della stessa, tanto più in quanto ispirato ad un generale favor per la partecipazione; e) non poteva dirsi assente il requisito di qualificazione della società d’ingegneria IDI per lavori svolti nel decennio, che doveva includere anche le direzioni dei lavori e servizi per parte significativa ricadenti nel periodo, almeno cioè per una quota superiore a quella richiesta (nonostante il difetto per una parte di essi), valendo poi l’autocertificazione, la mancata prova di una contestata duplicazione, le risultanze contrattuali; f) non risultavano le contestate difformità essenziali dell’offerta tecnica del consorzio ordinario aggiudicatario, con invocata attribuzione di punteggio pari a zero, così ipotizzando un’offerta solo parziale, non solo per contraddizione con la diversa ragione di esclusione dalla gara (la incompatibilità del progettista), ma in quanto attraverso una consulenza tecnica erano state introdotte spiegazioni attendibili delle scelte progettuali e della conformità ai requisiti tecnici minimi del preliminare di gara, oltre che sulla idoneità ad introdurre migliorie prestazionali, mentre anche i risparmi di spesa (in sé non incoerenti con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) erano assorbiti da maggiori costi sostenuti dall’aggiudicatario per altre apparecchiature correlativamente divenute necessarie con la soluzione attuata; g) l’offerta tecnica di Acciona Agua era dunque coerente con le prescrizioni dell’appalto integrato inclusivo di progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori sulla base del progetto preliminare disposto dall’amministrazione, integrando le censure di CONSAM il giudizio tecnico-discrezionale della commissione giudicatrice;

5. il Consiglio di Stato, accogliendo il ricorso, ha conclusivamente prescritto al Provveditorato interregionale la riformulazione della valutazione d’incompatibilità ex art. 90, comma 8 cod. contr. pubbl., da espletarsi in contraddittorio e, in caso di esito positivo, con reviviscenza della originaria aggiudicazione disposta a favore di Acciona Agua e declaratoria d’inefficacia dell’appalto stipulato con Consam, disponendo il subentro dell’originario aggiudicatario nel contratto poi seguito;

6. con il ricorso Consam prospetta in tre motivi il difetto di giurisdizione; ad esso si oppongono con unico controricorso Marcianise e Acciona Agua; Regione Campania e MIT aderiscono al ricorso e ne chiedono l’accoglimento.

RAGIONI DELLA DECISIONE

Considerato che:

1. nel primo motivo si contesta il difetto di giurisdizione della sentenza nella parte in cui essa dichiara l’inefficacia del contratto d’appalto Regione Campania – Consam, in assenza di un’espressa azione di annullamento ex art. 121 c.p.a., dunque in violazione di detta norma e degli artt. 103 e 111 Cost., oltre che artt. 110 e 122 c.p.a., poiché la domanda di Marcianise-Acciona era generica e inammissibilmente preventiva, anche in sede d’appello, in quanto rivolta ad un contratto stipulato solo nel 2018;

2. con il secondo motivo si solleva il difetto assoluto di giurisdizione per avere il Consiglio di Stato invaso la sfera di merito riservata alla stazione appaltante, ad essa sostituendosi nei poteri di amministrazione attiva e così valutando l’assenza di vantaggio competitivo D.Lgs. n. 163 del 2006, ex art. 90, comma 8bis in relazione al ruolo progettuale della società IDI e alla conoscenza anticipata del progetto preliminare posto a gara dalla Regione Campania;

3. con il terzo motivo si contesta lo sconfinamento nel merito seguito dalla sentenza, avendo riguardo all’art. 34, comma 2 c.p.a., violato laddove, valutando l’assenza del vantaggio competitivo del consorzio Marcianise-Acciona, la pronuncia ha espresso un giudizio discrezionale su valutazione non ancora compiuta dalla stessa stazione appaltante, così refluendo in decisione che oltrepassa i limiti esterni della giurisdizione;

4. il primo motivo è inammissibile, risolvendosi nella censura della violazione di norme processuali, laddove il Consiglio di Stato avrebbe pronunciato su una domanda di annullamento del contratto d’appalto delineata solo in modo generico dall’appellante, né integrata con motivi aggiunti all’insorgenza della fattispecie contrattale sopravvenuta nel solo dicembre 2018 con la stipulazione fra Regione Campania e CONSAM; va invero ricordato che, secondo orientamento fermo di questa Corte, il controllo del limite esterno della giurisdizione – che l’art. 111 Cost., comma 8, affida alla Corte di cassazione, secondo i limiti da ultimo precisati da Corte Cost. n. 6 del 2018 – non include il sindacato sulle scelte ermeneutiche del giudice amministrativo, suscettibili di comportare errori in iudicando o, come nel caso, in procedendo, “senza che rilevi la gravità o intensità del presunto errore di interpretazione, il quale rimane confinato entro i limiti interni della giurisdizione amministrativa, considerato che l’interpretazione delle norme costituisce il proprium distintivo dell’attività giurisdizionale” (Cass. s.u. 27770/2020, 2605/2021);

5. il Consiglio di Stato, nell’apprezzare sia le domande di annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto disposta a CONSAM, sia quelle di subentro nel contratto, e dunque in applicazione degli artt. 121 e 122 c.p.a., ha manifestato la giurisdizione del giudice amministrativo conseguente alla declaratoria d’invalidità del contratto stesso, peraltro come in via di precisazione successiva, con riguardo ai restanti motivi ancorando “inefficacia” e “subentro” all’esito “favorevole” della valutazione di compatibilità ordinata al competente provveditorato interregionale e ancora da svolgersi; la sentenza si è pertanto, manifestamente, esercitata sulle domande dei ricorrenti-appellanti, interpretando le stesse siccome idonee a provocare sia l’accertamento del vizio della sentenza del primo giudice, sia l’erroneità procedimentale dell’iter d’aggiudicazione seguito dalla P.A., sia una pronuncia, condizionata ad un definitivo accertamento di compatibilità D.Lgs. n. 163 del 2006, ex art. 90, comma 8 ratione temporis vigente, di reviviscenza dell’originaria aggiudicazione e, per essa, il subentro nell’appalto nel frattempo stipulato; può pertanto affermarsi, in coerenza con molteplici precedenti di queste Sezioni Unite e in adesione alle motivate conclusioni del Procuratore Generale, che, secondo la nozione di eccesso di potere giurisdizionale esplicitata dalla Corte costituzionale (sent. n. 6 del 2018), che non ammette letture estensive neanche se limitate ai casi di sentenze “abnormi”, “anomale” ovvero di uno “stravolgimento” radicale delle norme di riferimento, “tale vizio non è configurabile per errores in procedendo, i quali non investono la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionale dei giudici speciali, bensì solo la legittimità dell’esercizio del potere medesimo” (Cass. s.u. 7926/2019);

6. i motivi secondo e terzo, da trattare in via congiunta perché connessi, sono inammissibili, per plurime concorrenti ragioni; con le censure non appare essere stata colta in modo puntuale la complessa ratio decidendi della sentenza impugnata che, nel prescrivere una riformulazione della situazione d’incompatibilità di IDI, in relazione a qualità e natura della partecipazione alla formazione del progetto preliminare dell’appalto, per apprezzarne la imputazione preclusiva al cumulo d’incarico successivo di affidamento dell’appalto e di vantaggio competitivo, ha per un verso e in primo luogo censurato la valutazione di automatismo, seguita dalla stazione appaltante; il Consiglio di Stato ha così negato che la norma (il cit. D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 90) la imponesse, dato che dall’istruttoria era emerso un supporto alla progettazione preliminare – consistita in servizi di redazione grafica e tecnici – per il quale la diversa società pubblica incaricata (So.Ge.Sid.) si era limitata a “non escludere” il possibile accesso di IDI agli elaborati progettuali poi culminati nel vero e proprio progetto preliminare; per altro verso, la principale violazione è stata elevata sotto il profilo della mancata ottemperanza, L. n. 241 del 1990, ex art. 2lsepties alla regola di comunicazione dell’avvio del procedimento culminato in autotutela e annullamento, in difetto delle tassative ipotesi ivi previste (tra cui, mancanza di elementi essenziali dell’atto), così illegittimamente sacrificando il diritto del consorzio già aggiudicatario di offrire la prova liberatoria del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 90, comma 8-bis; per tale seconda disposizione, i divieti di cui al comma 8 non si applicano laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l’esperienza acquisita nell’espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori; per altro verso ancora e come detto, l’inequivoca statuizione finale della sentenza rinvia alla P.A. la valutazione di incompatibilità, tant’e’ che inefficacia e subentro del contratto non risultano affatto affermati in assoluto, ma sono esplicitamente condizionati – secondo il vincolo conformativo – all’esito favorevole e una “volta conclusa la rivalutazione della causa di incompatibilità del progettista indicato” da Acciona Agua, così non integrando alcuna consumazione del potere valutativo rimesso alla P.A., perché prima non o male esercitato;

7. dal tenore della decisione è infatti escluso ogni straripamento di potere con invasione nella sfera discrezionale del merito amministrativo, riservato alla P.A., trattandosi allora di censure che indicano una critica di giudizio sul modo di esercizio della funzione giurisdizionale volta ad interpretare la doverosità della regola procedimentale sulla partecipazione preventiva alla fase che possa condurre all’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, nonché la latitudine della nozione di servizio progettuale rispetto ad altri apporti minori ed infine la correlazione tra l’incarico espletato nella fase preliminare rispetto all’acquisizione, con esso, di esperienza ostativa all’affidamento successivo dell’appalto, per il quale l’offerente si avvalga del soggetto coinvolto nella prima fase; si è dunque al cospetto, come persuasivamente sostenuto nella requisitoria del Procuratore Generale, di “attività che costituisce il proprium della funzione giurisdizionale, non di un’attività riservata alla P.A…. rientrante nell’ambito della giurisdizione di legittimità ed inerente alla funzione interpretativa in questa svolta, così come è interna a questa l’accertamento della situazione di fatto e la sua riconducibilità alla previsione normativa” (pag.4);

8. va pertanto data continuità al principio, reso sul punto da Cass. s.u. 414/2020, per cui l’eccesso di potere giurisdizionale denunziabile ai sensi dell’art. 111 Cost. sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito è configurabile solo allorquando l’indagine svolta non sia rimasta nei limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, ma sia stata “strumentale a una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima una volontà dell’organo giudicante che si sostituisce a quella dell’Amministrazione, nel senso che, procedendo ad un sindacato di merito, si estrinsechi in una pronunzia autoesecutiva, intendendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l’esecutorietà stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa” (conf. Cass. s.u. 14437/2018, 8720/2018, 8719/2018 e da ultimo 12155/2021); parimenti è stato chiarito che non integra eccesso di potere giurisdizionale la pronuncia, resa ai sensi dell’art. 122 c.p.a., di inefficacia del contratto seguito ad aggiudicazione definitivamente annullata e di subentro del ricorrente nel rapporto contrattuale, “essendo tali statuizioni istituzionalmente riservate a quel giudice e precluse all’autorità amministrativa”, né potendo configurarsi la violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa in pretesi errori di valutazione dei relativi presupposti (Cass. s.u. 22568/2019, 14437/2018, oltre a Cass. s.u. 414/2020);

il ricorso va conclusivamente dichiarato inammissibile; vi è luogo a pronunzia sulle spese del giudizio di legittimità, secondo la regola della soccombenza, in favore solo di CONSORZIO MARCIANISE s.c. a r.l. e ACCIONA AGUA s.a., avendo gli altri controricorrenti aderito al ricorso e con liquidazione come meglio da dispositivo; vanno perciò compensate le spese del giudizio di cassazione tra la ricorrente e i controricorrenti adesivi MIT e Regione Campania; sussistono i presupposti di cui al D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, per il versamento, da parte dello stesso ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per l’impugnazione (Cass. s.u. 4315/2020).

PQM

la Corte dichiara inammissibile il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento, liquidate in favore di CONSORZIO MARCIANISE s.c. a r.l. e ACCIONA AGUA s.a. in Euro 13.000, oltre Euro 200,00 per esborsi, nonché spese forfettarie nella misura del 15% ed accessori di legge; compensa le spese del giudizio di cassazione tra la ricorrente e i controricorrenti MIT e Regione Campania; ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, come modificato dalla L. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello, ove dovuto, per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 6 luglio 2021.

Depositato in Cancelleria il 28 luglio 2021