Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.2408 del 03/02/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLITANO Lucio – Presidente –

Dott. D’ANGIOLELLA Rosina – Consigliere –

Dott. FRACANZANI Marcello – Consigliere –

Dott. NICASTRO Giuseppe – Consigliere –

Dott. SAIEVA Giuseppe – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 17196/2015 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro-tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;

– ricorrente –

contro

C.A., rappresentata e difesa dall’avv. Mancini Francesco del foro di Campobasso ed elettivamente domiciliata in Roma, Via Po, n. 102, presso lo studio dell’avv. Anello Pietro;

– controricorrente –

Avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale del Molise n. 128/3/14, pronunciata il 12.2.2013 e depositata il 14.5.2014;

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 15 luglio 2020 dal Consigliere Saieva Giuseppe.

RILEVATO

Che:

1. C.A. impugnava dinanzi alla Commissione Tributaria Provinciale di Campobasso l’avviso di accertamento con cui l’Agenzia delle Entrate in applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 1 lett. d), aveva rettificato la dichiarazione per l’anno 2004 determinando un maggiore imponibile ai fini IVA, IRPEF ed IRAP e procedendo alla liquidazione di maggiori imposte e sanzioni. In particolare la contribuente contestava la metodologia adottata dall’Ufficio che ai fini della determinazione del ricarico aveva preso in esame solo una parte delle merci trattate.

2. La C.T.P. adita accoglieva il ricorso della contribuente rilevando il difetto di motivazione in relazione alla rideterminazione del ricarico.

3. La Commissione tributaria regionale del Molise, con sentenza n. 128/3/14, pronunciata il 12 febbraio 2013 e depositata il 14 maggio 2014, rigettava l’appello proposto dall’Ufficio in quanto lo stesso aveva utilizzato le “scritture contabili non ai fini del loro completamento, ma ai fini di una ricostruzione nuova della realtà aziendale a mò di accertamento induttivo” inapplicabile in presenza di una riscontrata regolarità contabile, incentrando “la propria ricostruzione del volume di affari su un aspetto parziale dell’azienda e … soltanto su sei prodotti di cui non è dato conoscere l’incidenza sul volume di affari totale e le ragioni della scelta”.

4. Avverso tale decisione l’Agenzia delle Entrate ha proposto ricorso per cassazione, affidato a tre motivi, cui la contribuente resiste con controricorso.

5. Il ricorso è stato fissato per la camera di consiglio del 15 luglio 2020, ai sensi dell’art. 375 c.p.c., u.c., e art. 380 bis 1, c.p.c..

CONSIDERATO

Che:

1.1. Con il primo motivo l’agenzia ricorrente deduce “omesso esame di fatti decisivi e dibattuti tra le parti”, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, rilevando che, contrariamente a quanto ritenuto dai giudici di merito, l’Ufficio non si era limitato ad un “excursus storico sul ricarico”, ma aveva invocato precisi ed autorevoli termini di paragone, contestando l’adeguatezza del ricarico dichiarato ed il notevole scostamento dagli studi di settore oltre che dalle tabelle allegate alla L. n. 17 del 1985, ove si prevede per i bar una percentuale di ricarico del 170%, richiamato in entrambi i gradi di giudizio.

1.2. Con il secondo motivo l’Agenzia deduce “violazione dell’art. 112 c.p.c. per extrapetizione”, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, avendo la C.T.R. censurato l’operato dell’Ufficio che aveva “incentrato la propria ricostruzione del volume di affari… soltanto su sei prodotti di cui non è dato conoscere l’incidenza sul volume di affari totale e le ragioni della scelta”, così fondando la propria decisione su una contestazione nuova mai sollevata dalla contribuente.

1.3. Con il terzo motivo deduce “violazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39”, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 contestando la decisione della C.T.R. secondo cui, l’accertamento analitico-induttivo ai sensi dell’art. 39 citato, sarebbe stato possibile solo ad integrazione delle scritture, mentre “nel caso presente si sarebbe operata una ricostruzione più tipica del metodo induttivo, prescindendo cioè dalle scritture, che non sarebbe legittima essendo la contabilità regolare”.

2. Preliminarmente va disattesa l’eccezione di inammissibilità per tardività del ricorso sollevata dalla resistente.

La sentenza impugnata risulta, infatti, depositata il 14 maggio 2014, talchè il termine di un anno e 46 giorni per la notifica del ricorso, scadente il 29 giugno 2015 (lunedì festivo), si appalesa assolutamente rispettato in quanto spedito per mezzo del servizio postale, ai sensi della L. n. 69 del 2009, art. 55, il 30 giugno 2015" primo giorno successivo ex art. 155 c.p.c., alla festività patronale della Capitale, considerata a tutti gli effetti, per tutti gli uffici aventi sede in Roma, giornata festiva, in base all’accordo sottoscritto a Villa Madama il 18 febbraio 1984 tra lo Stato italiano e la Santa Sede.

3. Ciò posto, i motivi di ricorso sono ampiamente fondati e meritevoli di accoglimento.

4.1. Quanto al primo motivo va rammentato che, dopo la modifica dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, introdotta dal D.L. n. 83 del 2012, art. 54, conv. dalla L. n. 134 del 2012, applicabile alla sentenza impugnata, in quanto pubblicata successivamente all’11 settembre 2012, data di entrata in vigore di detta norma modificativa, è sottratto al sindacato di legittimità di questa Corte il vizio di mera insufficienza o di contraddittorietà della motivazione per inesatta valutazione delle risultanze istruttorie, qualora dalla sentenza sia comunque possibile trarre la premessa in fatto e la conseguenza in diritto che giustifica il decisum. Per effetto della nuova formulazione del vizio di legittimità, la censura deve essere limitata alla sola ipotesi di “omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti”, per cui, al di fuori di tale omissione, il controllo deve essere esclusivamente volto a verificare l’esistenza del requisito motivazionale nel suo contenuto “minimo costituzionale” richiesto dall’art. 111 Cost., comma 6, ricollegabile alle ipotesi di “mancanza della motivazione” quale requisito essenziale del provvedimento giurisdizionale, “motivazione apparente”, “motivazione perplessa od incomprensibile”, che integrano la violazione dell’art. 132 c.p.c. e determinano nullità della sentenza per carenza assoluta del prescritto requisito di validità. Il vizio ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, può, dunque, essere dedotto solo in caso di “omesso esame” di un “fatto storico” controverso, che sia stato oggetto di discussione e appaia “decisivo” ai fini di una diversa soluzione, essendo precluso impugnare la sentenza per criticare il percorso argomentativo adottato dal giudice di merito sulla base di una valutazione degli elementi fattuali acquisiti, da questi ritenuti determinanti oppure non pertinenti (Cass. Sez. U, n. 8053 del 7/4/2014; Cass. Sez. U, n. 19881 del 22/9/2014; Cass. n. 11892 del 10/6/2016).

4.2. Tanto premesso, appare assolutamente fondata la censura con cui l’agenzia ricorrente deduce “omesso esame di fatti decisivi e dibattuti tra le parti”, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, rilevando di avere contestato senza esito alcuno l’adeguatezza del ricarico dichiarato ed il notevole scostamento dagli studi di settore e dalle tabelle allegate alla L. n. 17 del 1985, in cui per i bar era prevista una percentuale di ricarico del 170%; fatti che, pur se richiamati dall’ufficio in entrambi i gradi di giudizio, sarebbero stati certamente decisivi qualora debitamente valutati dalla C.T.R. che ne del tutto omesso l’esame.

4.3. Meritevole di accoglimento appare poi la censura dell’agenzia per avere i giudici di appello trascurato che lo studio di settore applicato era stato strutturato in modo da eliminare l’incidenza delle vendite ad aggio sul calcolo del ricarico per la vendita degli altri prodotti, tenendo conto del fatto che la contribuente non svolgeva unicamente attività di bar, ma anche di rivendita di valori bollati. Analogamente, poi, la sentenza impugnata trascura il fatto notorio e considerato dalla giurisprudenza, che il ricarico è elemento tendenzialmente costante per una stessa impresa, risultando relativamente indipendente dal suo andamento, salvo eventi eccezionali che nella specie non erano stati nè segnalati, nè dimostrati, talchè non potevano trascurarsi i connessi fatti, specificamente allegati dall’Ufficio, secondo cui il ricarico dei 170% era emerso anche dal controllo analitico effettuato sulla stessa impresa negli anni 1996-97. Va infine egualmente accolta la doglianza dell’agenzia secondo cui la C.T.R. aveva omesso di considerare che la scelta dei beni-campione, ritenuta insufficiente e immotivata, era stata concordata con la contribuente, essendo risultato impossibile il controllo dei beni di magazzino i cui documenti di acquisto non erano rintracciabili.

4.4. Ampiamente fondate si rivelano pertanto le doglianze dell’agenzia ricorrente secondo cui i giudici di secondo grado, nell’operare una valutazione in merito alla scelta delle modalità di calcolo della percentuale di ricarico applicabile alla merce venduta, effettuata dall’ufficio in sede di verifica, non hanno tenuto conto delle suddette circostanze fattuali idonee a dimostrare l’erroneità del calcolo del margine di ricarico; circostanze che avendo formato oggetto di discussione tra le parti, su punti controversi e decisivi, qualora debitamente esaminate, avrebbero determinato un esito diverso della controversia e l’accoglimento del gravame proposto dall’Agenzia avverso la sentenza di primo grado.

4.5. A fronte delle puntuali contestazioni dell’ufficio sull’erroneo ricalcolo che non teneva conto alcuno dei fatti dedotti, il giudice di merito si è infatti limitato ad esprimere un mero giudizio di congruità del campione selezionato, tralasciando di verificare che trattavasi di fatti rilevanti e decisivi ai fini della formulazione del giudizio di fondatezza della ripresa a tassazione, certamente idoneo a condurre ad una diversa soluzione della controversia.

4.6. La sentenza appare dunque viziata nel percorso argomentativo seguito per pervenire alla conferma della pretesa tributaria e incorre nel vizio denunciato che, per come formulato, si pone entro i limiti del paradigma normativo del novellato dall’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

5. L’anzidetto motivo va pertanto accolto restando assorbiti gli altri due. La sentenza va conseguentemente cassata con rinvio degli atti al giudice a quo, in diversa composizione, perchè provveda in conformità ai principi enunciati, oltre che alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

PQM

La Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Commissione Tributaria Regionale del Molise, in diversa composizione, anche per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 15 luglio 2020.

Depositato in Cancelleria il 3 febbraio 2021