Corte di Cassazione, sez. V Civile, Sentenza n.2765 del 05/02/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SORRENTINO Federico – Presidente –

Dott. CATALDI Michele – Consigliere –

Dott. GUIDA Riccardo – rel. Consigliere –

Dott. FEDERICI Francesco – Consigliere –

Dott. D’ORAZIO Luigi – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 19945/2010 R.G. proposto da:

SOCIETA’ DI FATTO A.M.S., e, in proprio, A.M.S., rappresentati e difesi dall’avv. Giovanni Fiannaca e dall’avv. Nicola Todaro, elettivamente domiciliati in Messina, via T. Capra, is. 301/bis, presso lo studio associato “Avv.ti Catania-Fiannaca-Todaro”.

– ricorrenti –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio legale in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato.

– resistente –

Avverso la sentenza Della Commissione tributaria regionale della Sicilia, sezione staccata di Messina, sezione n. 02, n. 176/02/09, pronunciata il 14/05/2009, depositata il 28/05/2009.

Udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 01 dicembre 2020 dal Consigliere Riccardo Guida.

Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale De Matteis Stanislao, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito l’avv. Pasquale Pucciarello per l’Avvocatura Generale dello Stato.

FATTI DI CAUSA

1. La società di fatto A.M.S. e M.S., personalmente, hanno proposto ricorso per cassazione, con otto complessi motivi, contro l’Agenzia delle entrate, che ha depositato un atto ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 370 c.p.c., comma 1, u.p., avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Sicilia, indicata in epigrafe, con la quale, in contumacia dei contribuenti, in accoglimento dell’appello dell’Amministrazione finanziaria, è stata riformata la sentenza della Commissione tributaria provinciale di Messina (n. 221/06/2004) che, in accoglimento dei ricorsi (riuniti) dell’ente collettivo e del socio, aveva annullato gli avvisi di accertamento, con i quali era stata accertata l’esistenza di una società di fatto ed erano state rilevate l’omessa tenuta delle scritture contabili (dal 1992 al 1996), l’omessa presentazione delle dichiarazioni, l’omessa contabilizzazione di ricavi, per il periodo d’imposta 1995, donde la ricostruzione induttiva del reddito d’impresa della società di fatto e di quello imputato per trasparenza al socio.

2. Il giudice d’appello, dato atto della mancata costituzione del contribuente, innanzitutto, ha tratto da alcun indici presuntivi la sussistenza della società di fatto (esercente l’attività di allevamento del bestiame), negata dalla sentenza di primo grado; consequenzialmente, ha ritenuto legittimo gli avvisi, condividendo tutti i rilievi dell’A.F., contestati ex adverso soltanto nel giudizio di primo grado, “con generiche affermazioni” (cfr. pag. 3 della sentenza).

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo del ricorso (“1) Violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 53, comma 2, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4. Motivazione omessa circa un punto decisivo della controversia ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5”), parte ricorrente censura l’errore di diritto – e il correlato difetto di motivazione – della sentenza impugnata per non avere rilevato l’inammissibilità dell’appello per omesso deposito, presso la segreteria della Commissione tributaria provinciale di Messina (quale giudice di prime cure), di una copia notificata dell’impugnazione.

2. Con il secondo motivo (“2) Violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 53, comma 1, in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5. Motivazione omessa circa un punto decisivo della controversia ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5”), parte ricorrente censura la sentenza impugnata – anche dal punto di vista della carenza argomentativa sul medesimo aspetto – per non avere dichiarato l’inammissibilità dell’appello a causa del difetto di specificità dei motivi d’impugnazione.

3. Con il terzo motivo (“2) Violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 53, comma 1 e comma 2, prima parte, in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5 – Motivazione omessa circa un punto decisivo della controversia ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5"), parte ricorrente censura la sentenza impugnata per non avere rilevato il vizio dell’appello dell’ufficio a causa della mancata individuazione delle parti processuali appellate. Soggiunge che l’appello, per errore, era stato proposto nei confronti di ” A.M.S.” e di ” Al.Ca.”, la quale non era parte del giudizio di primo grado, in relazione all’IRPEF 1995, là dove, invece, era evidente che la controversia riguardava altresì l’ILOR e che parte del giudizio era anche la presunta “SdF A.M.S.”. Sotto il profilo motivazionale, si addebita alla Commissione “regionale” di non avere considerato, d’ufficio, l’inammissibilità dell’appello sia in relazione alle “parti” che debbono partecipare al giudizio, sia in relazione all’oggetto del giudizio di secondo grado.

4. Con il quarto motivo (“4) Violazione dell’art. 2247 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5. Inesistenza della presunta società di fatto”), parte ricorrente ascrive alla sentenza impugnata di avere erroneamente desunto l’esistenza di una società di fatto dagli elementi raccolti dai verbalizzanti, là dove, invece, tali elementi dimostravano la mancanza di una struttura comune agli asseriti soci, al fine dell’esercizio (in comune) dell’attività di allevamento del bestiame.

5. Con il quinto motivo (“5) Violazione degli artt. 112 e 132 c.p.c., applicabili al processo tributario in virtù del disposto del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 1, comma 2, – e del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 36 in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3) 4) e 5)”), sulla premessa che, in primo grado, la parte privata era risultata totalmente vittoriosa, donde la sua carenza d’interesse ad impugnare, anche mediante appello incidentale, la sentenza di primo grado, si addebita alla sentenza impugnata di non avere esaminato tutte le questioni e i punti essenziali sviluppati nel ricorso introduttivo del giudizio, a cominciare dalla dedotta mancanza di motivazione degli avvisi di accertamento, diretti alla società di fatto e alla persona del socio.

6. Con il sesto motivo (“6) Violazione e falsa applicazione dei principi sull’onere della prova e del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 7 – e del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 36 nonchè omessa o comunque insufficiente motivazione in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5”), parte ricorrente censura la sentenza impugnata per non avere preso in considerazione la sentenza del “GIP n. 28/2000” (cfr. pag. 15 del ricorso), di non luogo a procedere nei confronti dei presunti soci, la quale aveva escluso l’esistenza della società di fatto ipotizzata dalla Guardia di finanza durante la verifica fiscale.

7. Con il settimo motivo (“7) Violazione e falsa applicazione del t.u.i.r. n. 917 del 1986, art. 29, in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3) e 5). Omessa pronuncia su punto decisivo della controversia”), parte ricorrente censura la sentenza impugnata – anche dal punto di vista dell’omessa motivazione – per non avere rilevato che il reddito in contestazione, derivante dall’attività di allevamento del bestiame, non era qualificabile come reddito d’impresa, ma come reddito agrario, svincolato dall’obbligo dichiarativo.

8. Con l’ottavo motivo (“8) Violazione del t.u.i.r. n. 917 del 1986, art. 5 e D.P.R. n. 600 del 1973, art. 40 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5. Motivazione omessa circa un punto decisivo della controversia ex art. 360 c.p.c., comma, n. 5"), parte ricorrente fa valere l’errore di diritto, e il correlato difetto di motivazione, della sentenza impugnata per non avere rilevato che la controversia, nella quale era in discussione l’esistenza di una società di fatto, avrebbe dovuto svolgersi con la partecipazione di tutti i presunti soci (l’accertamento per il 1995 aveva interessato anche gli altri quattro soci, i quali avevano separatamente impugnato gli avvisi che li riguardavano), in qualità di litisconsorti necessari.

9. Preliminarmente, rileva la Corte che il presente giudizio risulta essere incardinato, sin dal primo grado” tra il solo contribuente M.A.S. e l’omonima società di fatto, da una parte, e l’Agenzia delle entrate, dall’altra, senza che, dunque, allo stesso abbiano preso parte tutti quanti i soci; orbene, è principio consolidato (cfr.: ex multis, Cass. 28/05/2020, n. 10168; 30/12/2019, n. 34614; conf.: 23267/2018) quello per cui l’unitarietà dell’accertamento che è alla base della rettifica delle dichiarazioni dei redditi delle società di persone e delle associazioni di cui al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 5 e dei soci delle stesse e la conseguente automatica imputazione dei redditi a ciascun socio, proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili ed indipendentemente dalla percezione degli stessi, comporta che il ricorso tributario proposto, anche avverso un solo avviso di rettifica, da uno dei soci o dalla società riguarda inscindibilmente sia la società che tutti i soci – salvo il caso in cui questi prospettino questioni personali -, sicchè tutti questi soggetti devono essere parte dello stesso procedimento e la controversia non può essere decisa limitatamente ad alcuni soltanto di essi (cfr., per tutte, Cass., sez. un., 2008, n. 14815); siffatta controversia, infatti, non ha ad oggetto una singola posizione debitoria del o dei ricorrenti, bensì gli elementi comuni della fattispecie costitutiva dell’obbligazione dedotta nell’atto autoritativo impugnato, con conseguente configurabilità di un C2iS0 di litisconsorzio necessario originario; ne consegue che il ricorso proposto anche da uno soltanto dei soggetti interessati impone l’integrazione del contraddittorio ai sensi del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 14 (salva la possibilità di riunione ai sensi del successivo art. 29), ed il giudizio celebrato senza la partecipazione di tutti i litisconsorti necessari è affetto da nullità assoluta, rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, anche di ufficio (cfr., altresì, da ultimo, Cass., ord., 28 febbraio 2018, n. 4580; Cass., ord., 22 gennaio 2018, n. 1472).

Con specifico riferimento alla figura della società di fatto, è stato chiarito che: “Nel processo tributario, la controversia relativa alla configurabilità o meno di una società di fatto comporta il litisconsorzio necessario di tutti i soggetti coinvolti, che sussiste, oltre che nelle ipotesi espressamente previste dalla legge, nei casi in cui, per la particolare natura o configurazione del rapporto giuridico dedotto in giudizio e per la situazione strutturalmente comune ad una pluralità di soggetti, la decisione non possa conseguire il proprio scopo se non sia resa nei confronti di tutti” (Cass. 27/09/2018, n. 23261).

In conclusione, va dichiarata la nullità dell’intero giudizio di merito, con cassazione dell’impugnata sentenza e rimessione delle parti avanti al giudice di primo grado, che dovrà disporre l’integrazione del contraddittorio ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 14 procedere a nuovo esame dell’impugnazione originaria, e statuire anche sulle spese del giudizio di cassazione.

PQM

la Corte dichiara la nullità dell’intero giudizio, cassa la sentenza impugnata e rimette la causa alla Commissione tributaria provinciale di Messina, anche per le spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 1 dicembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 5 febbraio 2021