Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.28781 del 19/10/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FUOCHI TINARELLI Giuseppe – Presidente –

Dott. NONNO Giacomo Maria – rel. Consigliere –

Dott. TRISCARI Giancarlo – Consigliere –

Dott. SUCCIO Roberto – Consigliere –

Dott. GALATI Vincenzo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 26053/2014 R.G. proposto da:

Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

– ricorrente –

contro

T.R. & C. s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, e T.R., elettivamente domiciliati in Roma, via Filippo Nicolai n. 60, presso lo studio dell’avv. Ettore Mechilli, rappresentati e difesi dall’avv. Sabina Palombo giusta procura speciale a margine del ricorso;

– controricorrenti –

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia n. 1852/20/14, depositata il 9 aprile 2014.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 28 gennaio 2021 dal Consigliere Giacomo Maria Nonno.

RILEVATO

che:

1. con sentenza n. 1852/20/14 del 09/04/2014 la Commissione tributaria regionale della Lombardia (di seguito CTR), pronunciando in sede di rinvio (a seguito della cassazione di una precedente sentenza di appello), ha respinto l’appello proposto dall’Agenzia delle entrate avverso la sentenza della Commissione tributaria provinciale di Milano (di seguito CTP) n. 348/36/07, la quale aveva accolto il ricorso proposto da T.R. & C. s.a.s. e dal socio accomandatario T.R. (di seguito, anche cumulativamente, T.), avverso un avviso di accertamento concernente imposte dirette, IRAP e IVA relative all’anno d’imposta 2003;

1.1. come si evince anche dalla sentenza impugnata, con l’avviso di accertamento era stata contestata alla società contribuente l’utilizzazione e l’emissione di fatture per operazioni soggettivamente inesistenti, concernenti l’acquisto e poi la rivendita, alle società Malvi Cervati s.r.l. e Malvi Cervati s.a.s., di alcune partite di aglio importate dall’estero, a prezzo agevolato, da soggetti terzi;

1.2. in buona sostanza, si riteneva che T. fosse solo una cartiera, fungendo da intermediario fittizio delle società realmente acquirenti e importatrici, con conseguente indebita deduzione dei costi e detrazione dell’IVA;

1.3. la CTR rigettava l’appello dell’Agenzia delle entrate osservando che, sebbene il coinvolgimento di T. nel meccanismo di fatture fittizie era stato scrupolosamente ricostruito dall’Amministrazione finanziaria e pur nella consapevolezza dell’autonomia del giudizio penale rispetto a quello tributario, ai fini della decisione non si poteva prescindere dalle conclusioni di cui alla sentenza del GIP del Tribunale di Rovigo, che aveva assolto T.R. sul presupposto che, nel caso di specie, non erano riscontrabili operazioni inesistenti ovvero frodi carosello, ma singole operazioni in ordine alle quali gli obblighi IVA erano stati tutti assolti;

2. avverso la sentenza della CTR l’Agenzia delle entrate proponeva ricorso per cassazione, affidato ad un unico motivo;

3. T. resisteva con controricorso.

CONSIDERATO

che:

1. va, pregiudizialmente, evidenziato che – essendosi già svolto un giudizio di cassazione e dovendo in questa sede decidersi nei limiti di quanto devoluto dalla precedente sentenza di questa Corte al giudice del rinvio – è preclusa ogni ulteriore valutazione dell’integrità del contraddittorio, per l’essersi il giudizio svolto solo nei confronti della società e del socio accomandatario;

2. con l’unico motivo di ricorso l’Agenzia delle entrate deduce: a) in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, la nullità della sentenza impugnata per motivazione apparente in violazione del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 36; b) in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e la falsa applicazione dell’art. 654 c.p.p., del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 19, e del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 39;

2.1. in buona sostanza, nella prospettazione della difesa erariale, la sentenza della CTR avrebbe fatto proprie le conclusioni del GIP di Rovigo, contrastanti con quanto precedentemente affermato in ordine alla minuziosa ricostruzione del meccanismo frodatorio da parte dell’Ufficio, senza motivare sulle ragioni a sostegno della deducibilità dei costi sostenuti da T. e della detraibilità della relativa IVA, sebbene le fatture dalla stessa emesse fossero soggettivamente inesistenti;

3. la complessa censura, senz’altro ammissibile diversamente da quanto affermato dai controricorrentì, e’, altresì, fondata;

3.1. costituisce principio giurisprudenziale pacifico quello per il quale “in materia di contenzioso tributario, nessuna automatica autorità di cosa giudicata può attribuirsi alla sentenza penale irrevocabile, di condanna o di assoluzione, emessa in materia di reati fiscali, ancorché i fatti esaminati in sede penale siano gli stessi che fondano l’accertamento degli Uffici finanziari, dal momento che nel processo tributario vigono i limiti in tema di prova posti dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 7, comma 4, e trovano ingresso, invece, anche presunzioni semplici, di per sé inidonee a supportare una pronuncia penale di condanna; ne consegue che il giudice tributario non può limitarsi a rilevare l’esistenza di una sentenza penale definitiva in materia di reati fiscali, recependone acriticamente le conclusioni assolutorie, ma, nell’esercizio dei propri poteri di valutazione della condotta delle parti e del materiale probatorio acquisito agli atti (art. 116 c.p.c.), deve procedere ad un suo apprezzamento del contenuto della decisione, ponendolo a confronto con gli elementi di prova acquisiti al giudizio” (Cass. n. 28174 del 24/11/2017; conf. Cass. n. 10578 del 22/05/2015);

3.1.1. in buona sostanza, “la sentenza penale irrevocabile intervenuta per reati attinenti ai medesimi fatti su cui si fonda l’accertamento degli uffici finanziari rappresenta un semplice elemento di prova, liberamente valutabile in rapporto alle ulteriori risultanze istruttorie, anche di natura presuntiva” (Cass. n. 2938 del 13/02/2015; si veda anche Cass. n. 4924 del 27/02/2013);

3.2. nel caso di specie, la CTR, pur dando atto della sussistenza di elementi indiziari deponenti indiscutibilmente per la ricostruzione delle compravendite di aglio compiute da T. in termini di operazioni soggettivamente inesistenti, ha aderito acriticamente a quanto affermato, a diversi fini, dalla sentenza penale di assoluzione, senza specificare le ragioni per le quali il convincimento espresso dal giudice penale trovi applicazione anche in sede tributaria, così violando i principi di diritto più sopra illustrati;

3.3. invero, secondo la giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass. n. 9851 del 20/04/2018), in materia di operazioni soggettivamente inesistenti grava sull’Amministrazione finanziaria l’onere di fornire elementi indiziari: a) relativi alla fittizietà del contraente (la società cd. “cartiera”); b) concernenti la consapevolezza della contribuente circa la propria partecipazione alla frode (in tal caso gli elementi indiziari allegati non possono limitarsi a quelli necessari per fornire la prova della fittizietà del contraente);

3.3.1. incombe, invece, sul contribuente la prova contraria di aver agito in assenza di consapevolezza di partecipare ad un’evasione fiscale e di aver adoperato, per non essere coinvolto in una tale situazione, la diligenza massima esigibile da un operatore accorto secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità in rapporto alle circostanze del caso concreto, non assumendo rilievo, a tal fine, né la regolarità della contabilità e dei pagamenti, né la mancanza di benefici dalla rivendita delle merci o dei servizi;

3.4. la circostanza (affermata dal giudice penale) del regolare assolvimento degli obblighi IVA da parte della società ritenuta cartiera e’, pertanto, del tutto irrilevante in ordine alla deducibilità dei costi e alla detraibilità dell’IVA; né risulta che, a fronte degli elementi indiziari forniti dall’Agenzia delle entrate, la CTR abbia dedotto in ordine all’estraneità alla frode di T.;

3.5. la fondatezza del motivo implica la cassazione della sentenza impugnata, affinché il giudice del rinvio, in applicazione dei superiori principi di diritto, valuti l’assolvimento del rispettivo onere probatorio gravante sulle parti e la conseguente detraibilità dell’IVA e deducibilità dei costi, se del caso anche in applicazione dello ius superveniens costituito dal D.L. 2 marzo 2012, n. 16, art. 8, commi 1 e 3, conv. con modif. nella L. 26 aprile 2012, n. 44, avente efficacia retroattiva;

3.5.1. sotto quest’ultimo profilo, infatti, va precisato che sono deducibili per l’acquirente dei beni i costi relativi ad operazioni soggettivamente inesistenti, ove non utilizzati direttamente per commettere il reato, anche per l’ipotesi che l’acquirente sia consapevole del carattere fraudolento delle operazioni, salvo che si tratti di costi che, a norma del T.U. delle imposte sui redditi approvato con D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, siano in contrasto con i principi di effettività, inerenza, competenza, certezza, determinatezza o determinabilità (cfr. Cass. n. 10167 del 20/06/2012; Cass. n. 24426 del 30/10/2013; Cass. n. 26461 del 17/12/2014; Cass. n. 25249 del 07/12/2016);

4. in conclusione, il ricorso va accolto e la sentenza impugnata va cassata e rinviata alla CTR della Lombardia, in diversa composizione, per nuovo esame e per le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Commissione tributaria regionale della Lombardia, in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio.

Così deciso in Roma, il 28 gennaio 2021.

Depositato in Cancelleria il 19 ottobre 2021