Corte di Cassazione, sez. II Civile, Ordinanza n.28849 del 19/10/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Presidente –

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – rel. Consigliere –

Dott. TEDESCO Giuseppe – Consigliere –

Dott. OLIVA Stefano – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 26859/2016 R.G. proposto da:

O.A., rappresentato e difeso dall’Avv. Raffaele Micillo, con procura speciale in calce al ricorso e con domicilio eletto in Roma, via Plotino n. 25, presso lo studio dell’Avv. Assunta Ciccarelli;

– ricorrente –

contro

M.L., rappresentata e difesa dall’Avv. Francesco Paolo Pianese, con procura speciale rilasciata su foglio a parte il 14.12.2016 e con domicilio in Roma, via di Monserrato n. 34, presso lo studio dell’Avv. Vincenzo Di Foggia;

– controricorrente –

avverso la sentenza della Corte d’appello di Napoli n. 3951 depositata il 9 ottobre 2015.

Udita la relazione svolta nella Camera di consiglio del 3 marzo 2021 dal Consigliere Dott. Milena Falaschi.

OSSERVA IN FATTO E IN DIRITTO Ritenuto che:

– il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere – Sezione distaccata di Aversa, con sentenza n. 66 del 2011, in accoglimento della domanda proposta da M.L. nei confronti di O.A., condannava il convenuto a procedere, nel rispetto della normativa vigente, alla riduzione in pristino dei luoghi oggetto di causa, in particolare della costruzione realizzata in sopraelevazione dallo stesso nell’edificio adiacente alla proprietà dell’attrice in violazione degli strumenti urbanistici, riportando il sottotetto all’originaria condizione di zona non abitabile, oltre al risarcimento dei danni liquidati in Euro 5.000,00, oltre accessori e spese di lite, non trovando applicazione nella specie il disposto di cui all’art. 877 c.c.;

– sul gravame interposto da O.A., la Corte d’appello di Napoli, nella resistenza della M., rigettava l’impugnazione ritenendo che dall’accertamento effettuato dal consulente tecnico di ufficio l’intervento edilizio effettuato dall’appellante integrava una nuova costruzione per avere la sopraelevazione dell’edificio preesistente determinato un incremento della volumetria. Ne’ poteva trovare applicazione il comma 3 dell’art. 38 del PRG del Comune di Aversa, non avendo ad oggetto i lavori di ristrutturazione ma esclusivamente gli ampliamenti volumetrici strettamente necessari ad accogliere gli impianti tecnici mancanti o ad adeguare nel limite del 10% della volumetria esistente. Osservava, altresì, che dall’atto di divisione del 13.03.1977 non risultava la presenza di alcun sottotetto o terrazzo calpestabile, ma esclusivamente di un tetto e di un lastrico solare di copertura dell’unità immobiliare attribuita all’ O., cosicché non era possibile inferire da detto atto l’esistenza un terrazzo calpestabile. Ne’ era individuabile l’epoca di realizzazione del sottotetto, che compariva solo nella DIA del 2002, né l’epoca in cui avrebbe avuto inizio l’esercizio del diritto di veduta (che parte appellante assumeva di esercitare da oltre sessanta anni), sebbene il c.t.u. avesse desunto la vetustà dell’opera dalla tipologia di finitura della scala di accesso al terrazzo e al torrino, senza però verificare l’esistenza di alcun elemento per poter fare affermare che il lastrico solare consentiva l’affaccio sulla proprietà dell’appellata;

– per la cassazione del provvedimento della Corte d’appello di Napoli ricorre l’ O., sulla base di tre motivi;

– resiste con controricorso la M.;

– in prossimità dell’adunanza camerale è stata depositata dal Sostituto Procuratore Generale, Dott. Lucio Capasso, memoria con la quale ha rassegnato le conclusioni nel senso del rigetto del ricorso, e nei giorni seguenti anche parte ricorrente ha curato il depositato di memoria ex art. 378 c.p.c..

Atteso che:

– preliminarmente va respinta l’eccezione, proposta dal controricorrente, di inammissibilità del ricorso perché tardivo ex art. 327 c.p.c., come modificato dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 46, comma 17, in quanto notificato oltre il termine di sei mesi dalla pubblicazione della sentenza: tale disposizione, infatti, si applica quando l’intero procedimento (e non solo la fase di appello) sia stato instaurato dopo la data di entrata in vigore della legge, 4 luglio 2009 (Cass. n. 19969/2015), circostanza che non ricorre nel caso in esame, per essere stato il giudizio introdotto in primo grado con citazione notificata il 14 febbraio 2007, sicché risulta inconferente il rilievo dell’ O. relativo alla notificazione dell’atto di appello occorsa in data 14 ottobre 2011;

– sempre in via preliminare va esaminata l’eccezione di difetto di integrazione del contraddittorio nei confronti di O.C., dedotta dal ricorrente per la prima volta nella memoria illustrativa, definendola comproprietaria del sottotetto in contestazione. Per la verità, con riferimento alle azioni petitorie, la giurisprudenza ritiene necessario il litisconsorzio ogni qual volta la tutela richiesta esige la rimozione di opere abusive, appartenenti anche a soggetti non presenti in causa. Il litisconsorzio necessario, che determina l’inscindibilità della causa e quindi la necessità di integrare il contraddittorio nei confronti dei litisconsorti eventualmente pretermessi, ricorre nei casi espressamente previsti dalla legge o anche per la particolare natura o configurazione del rapporto giuridico dedotto in giudizio, che implichi una situazione comune ad una pluralità soggetti, in guisa tale che la decisione su di essa non potrebbe conseguire il proprio scopo se non sia resa nei confronti di tutti questi soggetti (Cass. 21 aprile 1993 n. 4720).

Tuttavia l’eccezione, peraltro formulata molto genericamente, non trova dimostrazione nella documentazione allegata agli atti, non spiegando come gli O. siano rimasti in comproprietà, dal momento che a seguito della esecuzione dei lavori di sopraelevazione si afferma che abbiano provveduto alla divisione del compendio. Pertanto non essendovi prova della comproprietà dell’immobile di cui si discute ed essendo possibile effettuare nel giudizio di legittimità lo scrutinio della questione astrattamente evidenziata solo sul presupposto che l’accertamento fattuale sia stato operato dal giudice di merito (occorrendo all’evidenza nella specie un accertamento fattuale, non consentito a questo giudice), l’eccezione va ritenuta inammissibile perché introduce un elemento di novità non consentito in questa sede;

– passando al merito, con il primo motivo il ricorrente lamenta il difetto di motivazione, nonché la contraddittorietà della motivazione, oltre alla violazione e alla falsa applicazione del Regolamento edilizio del Comune di Aversa, con omissione di pronuncia sulla applicabilità dell’art. 3 del P.R.G. del Comune di Aversa, con conseguente violazione e falsa applicazione dell’art. 873 c.c.. Ad avviso del ricorrente la ricognizione sostanziale dei luoghi di causa effettuata dalla corte territoriale non sarebbe sufficiente ad una corretta quanto funzionale ricostruzione del quadro normativo sotteso all’ipotesi in esame per quanto previsto e contemplato dall’art. 873 c.c. e dall’art. 3 del P.R.G. Aggiunge il ricorrente che a suo avviso il giudice distrettuale nel fare applicazione dell’art. 38 del P.R.G. avrebbe in realtà stravolto le risultanze processuali, omettendo di pronunciarsi sul fatto che il manufatto da ripristinare è stato realizzato in sostituzione ed ampliamento di una precedente costruzione posta sul muro di confine dei due immobili di proprietà delle parti. Prosegue il ricorrente che il giudice di secondo grado non considera che nella specie vi sarebbe stata la sola sopraelevazione con il cambio di destinazione, per cui troverebbe applicazione il principio della prevenzione.

Il motivo non è fondato, come risulta dalla stessa, diffusa ma necessaria, esposizione della censura.

Nella specie il ricorrente con il motivo in esame espone un “fatto”, in relazione al quale si porrebbero i denunciati errori e violazioni dell’impugnata sentenza: il manufatto realizzato sarebbe in sostituzione e ampliamento di una precedente costruzione posta sul muro di confine dei due immobili di proprietà delle parti; sarebbe stata realizzata la sola sopraelevazione con cambio di destinazione, con conseguente operatività del principio della prevenzione.

A fronte di siffatte censure va osservato che il giudice distrettuale ha effettuato accertamento, come argomentato nella gravata pronuncia, così sintetizzabile: la sopraelevazione, per le caratteristiche dimensionali e per la destinazione funzionale di quanto concretamente accertato costituisce “costruzione nuova”, divergendo dal preesistente manufatto per la volumetria, per la sagoma e quanto alla possibilità di uso (destinazione abitativa). Prosegue la Corte di merito osservando che, in quanto “costruzione nuova”, l’opera era tenuta a rispettare la normativa sulle distanze vigente all’epoca della sua realizzazione e nel caso di specie non avrebbe potuto violare il distacco assoluto dal confine di metri 5, restando esclusa l’applicabilità del dettato dell’art. 873 c.c., sulle costruzioni “unite od adiacenti”. Chiarisce, inoltre, che non può trovare applicazione dell’art. 38, comma 3 del P.R.G. del Comune di Aversa che attiene agli ampliamenti volumetrici strettamente necessari ad accogliere impianti tecnici mancanti, ossia disposizione finalizzata a consentire l’ammodernamento degli immobili per dotarli di nuove tecnologie.

La Corte distrettuale, dunque, in maniera argomentata, qualifica la sopraelevazione in questione come “nuova costruzione” in esito a ponderato scrutinio delle risultanze istruttorie e di quelle peritali in particolare ed individua, conseguentemente, la disciplina normativa ad essa applicabile, sicché la mancata condivisione delle prospettazioni da parte del ricorrente non integra affatto la lamentata “omessa pronuncia” su questioni contenute nell’atto di appello.

La Corte di appello ha verificato la violazione della normativa sulle distanze, sia in relazione alle norme dettate dal codice civile, sia in relazione alla normativa desunta dal piano regolatore ed allegato piano di fabbricazione.

Tanto chiarito, è evidente l’inconsistenza anche del profilo di censura circa la mancata applicazione del principio di prevenzione: si deve, infatti, ribadire che seppure il principio della prevenzione trovi applicazione anche nell’ipotesi in cui il regolamento edilizio locale preveda una distanza tra fabbricati maggiore di quella ex art. 873 c.c., tuttavia è necessario che lo stesso regolamento non imponga una distanza minima delle costruzioni dal confine (cfr. Cass., Sez. Un., 19 maggio 2016 n. 10318), circostanza quest’ultima non accertata nel merito e che non risulta essere stata coltivata dalla parte nelle fasi di merito;

con il secondo motivo il ricorrente denuncia il difetto di motivazione ovvero l’omessa pronuncia quanto alla questione della servitù di venduta esercitata dall’affaccio dalla proprietà dell’ O. avendo il c.t.u., diversamente da quanto statuito dalla Corte distrettuale con l’assorbimento della questione, rilevato che dall’articolazione funzionale del fabbricato emergeva che la servitù di veduta esisteva sin dall’epoca della originaria costruzione del fabbricato e che era stata aggravata con la trasformazione dell’originario sottotetto nella unità residenziale con annesso patio. La censura è priva di pregio in quanto l’unica ratio decidendi del provvedimento gravato, che non viene attinta, è l’assorbimento della questione della servitù di veduta rispetto alla ritenuta natura della sopraelevazione quale “nuova costruzione”.

E’ evidente che dovendo l’appellante, odierno ricorrente, provvedere a ripristinare lo stato dei luoghi la questione della legittimità o meno dell’apertura della veduta, correlata alla morfologia della costruzione in sopraelevazione, viene ad essere eliminata in radice e di qui il ritenuto “assorbimento” della questione dedotta con il secondo motivo di appello per effetto del rigetto del primo motivo.

Le ulteriori considerazioni svolte sul punto dalla Corte territoriale, con le quali ha argomentato le ragioni per cui ha accertato la mancata configurabilità sin dall’origine della servitù di veduta (pagg. 4 e 5 della sentenza impugnata), devono ritenersi sviluppate ad abundantiam, soltanto per ribadire l’impossibilità di accedere alla pretesa del ricorrente, posta la ravvisata inesistenza di siffatto diritto;

con il terzo motivo il ricorrente lamenta il difetto di motivazione, nonché la contraddittorietà della motivazione laddove il giudice non ha ritenuto legittima la realizzazione dell’ampliamento del sottotetto sul confine in ragione e per gli effetti di cui all’art. 873 c.c.. Denuncia, altresì, la ritenuta sussistenza del danno in re ipsa.

Anche l’ultima censura non può trovare ingresso.

La Corte di appello di Napoli correttamente ha richiamato la giurisprudenza secondo la quale non incombe sul danneggiato l’onere di provare la sussistenza e l’entità del concreto pregiudizio patrimoniale subito, potendosi considerare il danno da risarcire come necessariamente compreso nella perpetrata violazione della prescrizione sulla distanza (cfr. ex multis Cass. 31 agosto 2018 n. 21501; Cass. 16 dicembre 2010 n. 25475), potendosi intendere l’affermazione talvolta presente in giurisprudenza secondo cui si tratterebbe di un danno in re ipsa, nel senso che in presenza di un pregiudizio derivante dalla violazione delle distanze legali ed attesa la natura del bene giuridico leso, deve di norma presumersi esistente il pregiudizio al diritto di proprietà, fatta salva la possibilità per il preteso danneggiante di dimostrare che per le peculiarità dei luoghi o dei modi della lesione, il pregiudizio invece debba essere escluso.

Appare, quindi, corretta la conferma della motivazione del giudice di primo grado, il quale, come si ricava dalla narrazione in fatto della sentenza in questa sede gravata, aveva identificato i presupposti fattuali sulla scorta dei quali individuare le ragioni della pretesa risarcitoria.

In tale prospettiva il Tribunale ha liquidato la somma da risarcire in Euro 5.000 e il richiamo della Corte distrettuale alle motivazioni del giudice di prime cure, con la condivisione dell’iter argomentativo del secondo permette di affermare che sia stato correttamente esercitato il potere di liquidazione equitativa del danno, non ricorrendo nemmeno le carenze motivazionali di cui si duole il ricorrente.

Conclusivamente, il ricorso va respinto.

Le spese processuali, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è rigettato, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto del Testo Unico di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater – della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per la stessa impugnazione, se dovuto.

PQM

La Corte, rigetta il ricorso;

condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio in cassazione, liquidate in complessivi Euro 4.400,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre a spese generali e ad accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte di Cassazione, il 3 marzo 2021.

Depositato in Cancelleria il 19 ottobre 2021