Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.30019 del 26/10/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VIRGILIO Biagio – Presidente –

Dott. PERRINO Angel – Maria –

Dott. TRISCARI Giancarlo – rel. Consigliere –

Dott. FANTICINI Giovanni – Consigliere –

Dott. CORRADINI Grazia – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 8404 del ruolo generale dell’anno 2013 proposto da:

D.A.M., rappresentata e difesa dall’Avv. Alessandro Lembo per procura speciale a margine del ricorso, presso il cui studio in Roma, via G.G. Belli, n. 39, è elettivamente domiciliata;

– ricorrente –

contro

Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, è domiciliata;

– controricorrente –

e nei confronti di:

Equitalia Nord s.p.a.;

– intimata –

per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia, n. 46/6/2012, depositata in data 9 febbraio 2012;

udita la relazione svolta nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2021 dal Consigliere Giancarlo Triscari.

RILEVATO

che:

dall’esposizione in fatto della sentenza censurata si evince che: l’Agenzia delle entrate aveva notificato a D.A.M. una cartella di pagamento conseguente alla mancata impugnazione dell’avviso di accertamento, notificato alla società “Lui e Lei di D.A.M. e c. sas”, nonché alla due socie D.A.M. (accomandataria) e P.R. (accomandante), con il quale, relativamente all’anno 2003, era stata contestata la mancata dichiarazione delle plusvalenze realizzate a seguito della cessione dell’azienda; la contribuente aveva proposto ricorso che era stato dichiarato inammissibile dalla Commissione tributaria provinciale di Milano, per non avere proposto impugnazione avverso il prodromico avviso di accertamento; avverso la decisione del giudice di primo grado la contribuente aveva proposto appello;

la Commissione tributaria regionale della Lombardia ha rigettato l’appello, in particolare ha ritenuto che: la documentazione prodotta tardivamente in primo grado dall’Agenzia delle entrate non comportava alcuna preclusione di utilizzabilità nel giudizio di appello; era stata regolare la notifica dell’avviso di accertamento prodromico alla notifica della successiva cartella oggetto del giudizio, avendo l’Agenzia delle entrate fornito adeguata prova documentale;

la contribuente ha quindi proposto ricorso per la cassazione della sentenza affidato a quattro motivi di censura, illustrato con successiva memoria, cui ha resistito l’Agenzia delle entrate depositando controricorso;

Equitalia Nord s.p.a. è rimasta intimata.

CONSIDERATO

che:

con il primo motivo di ricorso si censura la sentenza per violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 32, per avere ritenuto utilizzabili i documenti tardivamente depositati dall’Agenzia delle entrate;

il motivo è infondato;

questa Corte (Cass. civ., 19 dicembre 2017, n. 30537; Cass. civ., 25 marzo 2011, n. 6914) ha più volte precisato che, in tema di contenzioso tributario, l’irrituale produzione di un documento nel giudizio di primo grado non assume rilievo nella definizione della controversia, salvo eventualmente per quanto riguarda la regolamentazione delle spese processuali, in quanto, comunque, il documento può essere legittimamente valutato dal giudice di appello, in forza del disposto del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 58, comma 2;

si e’, in particolare, precisato, che il documento irritualmente prodotto in primo grado può essere nuovamente prodotto in secondo grado nel rispetto delle forme previste dall’art. 87 disp. att. c.p.c., (o, nel processo tributario, del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 32); tuttavia, ove il documento sia inserito nel fascicolo di parte di primo grado e questo sia depositato all’atto della costituzione unitamente al fascicolo di secondo grado, si deve ritenere raggiunta, anche se le modalità della produzione non corrispondono a quelle previste dalla legge, la finalità di mettere il documento a disposizione della controparte, in modo da consentirle l’esercizio del diritto di difesa, onde l’inosservanza delle modalità di produzione documentale deve ritenersi sanata (Cass. civ., 15 ottobre 2010, n. 21309; Cass. civ., 24 febbraio 2015, n. 3661; Cass. civ., 30 novembre 2016, n. 24398; Cass. civ., 19 dicembre 2017, n. 30537; Cass., civ., 7 marzo 2018, n. 5429; Cass. civ., 17 novembre 2020, n. 26115);

la circostanza, dunque, su cui si basa la presente censura, relativa al fatto che la documentazione era stata depositata tardivamente in primo grado, non può costituire ragione per far derivare l’inutilizzabilità della stessa nel giudizio di appello sicché la pronuncia del giudice del gravame si è conformata al suddetto principio, con conseguente non sussistenza del vizio di violazione di legge;

con il secondo motivo di ricorso si censura la sentenza per violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 60, lett. e), in quanto, ai fini dell’applicabilità della suddetta previsione normativa, è necessario che il destinatario non abbia alcuna abitazione, ufficio o azienda nel comune ove deve eseguirsi la notifica, circostanze non riscontrabili nel caso di specie ove, in realtà, la ricorrente aveva nel Comune la propria abitazione, azienda e l’ufficio operativo, e la stessa, quindi, era solo momentaneamente irreperibile;

il motivo è inammissibile;

lo stesso, invero, non tiene conto della ratio decidendi della pronuncia censurata;

il giudice del gravame ha accertato, in primo luogo, che la notifica dell’avviso di accertamento era stata eseguita presso la sede della società e che era stato attestato il trasferimento della sede, con conseguente irreperibilità della società;

in secondo luogo, il giudice del gravame ha dato conto del fatto che era stata tentata anche la notifica nei confronti del rappresentante legale della società, ai sensi dell’art. 145 c.p.c., comma 3;

sotto tale profilo, in particolare, il giudice del gravame ha evidenziato che la contribuente aveva solo contestato la valenza probatoria della documentazione prodotta dall’Agenzia delle entrate;

sicché, emerge dalla sentenza censurata che la questione prospettata dalla ricorrente dinanzi al giudice del gravame riguardava solo la valenza probatoria della documentazione, non anche la diversa questione, ora proposta, della propria temporanea assenza dai luoghi presso i quali era possibile effettuare la notifica; in ogni caso, il motivo difetta di specificità, non risultando che la ricorrente avesse dato prova della propria temporanea irreperibilità idonea a contrastare la valenza dell’accertamento compiuto dal messo notificatore al momento della effettuazione della notificazione;

con il terzo motivo di ricorso si censura la sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 145 e 149 c.p.c., in materia di notificazione a mezzo del servizio postale, per non avere dato rilevanza alla circostanza che la documentazione inerente alla regolarità della notifica risultava prodotta in fotocopia;

il motivo è inammissibile;

lo stesso, invero, prospetta la mancanza di valenza probatoria della documentazione prodotta in fotocopia dall’Agenzia delle entrate, limitandosi ad evidenziare che era stato dalla stessa contestato che “la documentazione (tardivamente) prodotta dall’Agenzia delle entrate in mera fotocopia non era assolutamente idonea a comprovare la regolarità della notifica”;

tuttavia, questa Corte, al fine del disconoscimento della conformità agli originali delle fotocopie prodotte in giudizio, richiede la tempestività del disconoscimento e che lo stesso, sebbene non debba essere espresso in formule sacramentali, debba essere chiaro, circostanziato ed esplicito (Cass. civ., 6 febbraio 2019, n. 3540; Cass. n. 2374 del 2014: “l’art. 2719 c.c., che esige l’espresso disconoscimento della conformità con l’originale delle copie fotografiche o fotostatiche, è applicabile tanto alla ipotesi di disconoscimento della conformità della copia al suo originale, quanto a quella di disconoscimento della autenticità di scrittura o di sottoscrizione, e, nel silenzio normativo sui modi e termini in cui deve procedersi, entrambe le ipotesi sono disciplinate dagli artt. 214 e 215 c.p.c., con la conseguenza che la copia fotostatica non autenticata si ha per riconosciuta, tanto nella sua conformità all’originale quanto nella scrittura e sottoscrizione, se non venga disconosciuta in modo formale e inequivoco alla prima udienza, o nella prima risposta successiva alla sua produzione”);

con riferimento al caso di specie, la ricorrente si limita a dedurre la mancanza di considerazione da parte del giudice del gravame della contestazione circa la rilevanza probatoria della documentazione prodotta in fotocopia dall’Agenzia delle entrate, senza, tuttavia, assolvere all’onere di specificità, indicando e riproducendo espressamente con quale atto difensivo aveva prospettato, già in primo grado, la contestazione della suddetta valenza probatoria, in modo formale ed inequivoco;

con il quarto motivo di ricorso si censura la sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 2304,2313,2315 e 2318 c.c., nonché della normativa in materia di riscossione di cui al D.P.R. n. 602 del 1973, e per omessa pronuncia per omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5);

in particolare, parte ricorrente evidenzia la natura sussidiaria della responsabilità dei soci di una società in accomandita semplice sicché la stessa presuppone l’incapienza del patrimonio sociale, circostanza non provata dall’amministrazione finanziaria, nonché l’illegittimità della pretesa, in quanto non è possibile agire esecutivamente nei confronti del socio accomandatario sulla base di un ruolo emesso nei confronti di altro soggetto;

il motivo è fondato;

va precisato che, in realtà, stando al contenuto del ricorso, quel che la ricorrente lamenta è la omessa pronuncia circa la questione, da essa prospettata, dell’applicabilità, al caso di specie, del beneficium excussionis, stante la propria qualità di socia accomandataria, sicché il motivo di ricorso va qualificato come violazione dell’art. 112 c.p.c., deducibile ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4);

si evince, invero, dalla sentenza censurata che la contribuente aveva contestato già in primo grado la violazione della disciplina in materia di responsabilità solidale ed illimitata del socio accomandatarie nonché di riscossione e che tale ultimo profilo di doglianza, che evidentemente attiene ai limiti della pretesa, in sede di riscossione, laddove viene fatta valere nei confronti del socio accomandatario, era stato riproposto in appello;

va quindi osservato che questa Corte (Cass., Sez. U., 16 dicembre 2020, n. 28709) ha precisato, con riferimento ai limiti di applicazione del beneficio della preventiva escussione nei confronti dell’obbligato solidale, che, in tema di riscossione ed esecuzione a mezzo ruolo di tributi, il coobbligato sussidiario può, impugnando la cartella di pagamento allo stesso notificata, contestare dinanzi al giudice tributario l’intera gamma delle contestazioni che gli spettano, quindi anche l’eventuale inosservanza del beneficium excussionis; la pronuncia del giudice del gravame ha omesso ogni valutazione in ordine alla questione della applicabilità, al caso di specie, del beneficium excussionis in favore della ricorrente, sicché la stessa è resa in violazione dell’art. 112 c.p.c.; in conclusione, è fondato il quarto motivo, infondato il primo, inammissibili i restanti motivi, con conseguente accoglimento del ricorso per il motivo accolto e rinvio alla Commissione tributaria regionale anche per la liquidazione delle spese di lite del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte:

accoglie il quarto motivo, infondato il primo e inammissibili i restanti, cassa la sentenza censurata per il motivo accolto e rinvia alla Commissione tributaria regionale della Lombardia, in diversa composizione, anche, per la liquidazione delle spese di lite del presente giudizio.

Così deciso in Roma, il 6 luglio 2021.

Depositato in Cancelleria il 26 ottobre 2021