Corte di Cassazione, sez. Lavoro, Sentenza n.31133 del 02/11/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRIA Lucia – Presidente –

Dott. NEGRI DELLA TORRE Paolo – Consigliere –

Dott. TRICOMI Irene – rel. Consigliere –

Dott. SPENA Francesca – Consigliere –

Dott. BELLE’ Roberto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 18333-2015 proposto da:

T.E., domiciliato in ROMA PIAZZA CAVOUR presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dagli avvocati VINCENZO COCCHINO, CARMINE DI RISIO;

– ricorrente principale –

contro

A.M., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DI PIETRALATA 320/D, presso lo studio dell’avvocato GIGLIOLA MAZZA RICCI, rappresentata e difesa dall’avvocato FRANCESCO ORECCHIONI;

– controricorrente – ricorrente incidentale –

nonché contro M.I.U.R. MINISTERO DELL’ISTRUZIONE DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA;

– intimato –

avverso la sentenza n. 1074/2024 della CORTE D’APPELLO di L’AQUILA, depositata il 11/12/2014 R.G.N. 1054/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 25/05/2021 dal Consigliere Dott. IRENE TRICOMI;

il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FRESA Mario, visto il D.L. n. 137 del 2020, art. 23, comma 8 bis, convertito con modificazioni nella L. 18 dicembre 2020, n. 176, ha depositato conclusioni scritte.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. La Corte d’Appello di L’Aquila, con sentenza dell’11 dicembre 2014, riuniti gli appelli, accoglieva per quanto di ragione l’appello proposto dal MIUR avverso la sentenza n. 298/2013 emessa tra le parti dal Tribunale di Lanciano, e rigettava la domanda proposta nei confronti di T.E. e del MIUR da A.M., tesa all’accertamento del proprio diritto a svolgere le mansioni di assistente tecnico per l’Area AR33 presso l’Istituto *****. Rigettava l’appello proposto da T.E.. Compensava integralmente tra le parti le spese di giudizio.

2. A.M. aveva adito il Tribunale di Lanciano con due ricorsi, premettendo di essere dipendente del MIUR con mansioni di assistente tecnico (Area B CNL) per l’area laboratorio AR33, e aveva chiesto: a) l’annullamento del trasferimento di T.E. nel posto di assistente tecnico (area AR33) presso l’Istituto *****, e la declaratoria del proprio diritto al trasferimento, con la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni per il demansionamento; b) l’accertamento dell’inidoneità del titolo posseduto dal lavoratore convenuto per l’inserimento nella graduatoria di cui al D.Lgs. n. 297 del 1974, art. 554 quale assistente tecnico, e conseguentemente l’annullamento del provvedimento di assunzione a tempo indeterminato in tale profilo.

3. Il Tribunale aveva dichiarato l’illegittimità del provvedimento con cui veniva disposto il trasferimento del T. sull’area AR33 dell’Istituto *****; il diritto di A.M. a svolgere le mansioni di assistente tecnico per l’area AR33 presso l’Istituto *****; la decadenza di T.E. dalla nomina nel profilo di assistente tecnico.

4. Per la cassazione della sentenza di appello ricorre T.E., prospettando quattro motivi di ricorso.

5. Resiste con controricorso e ricorso incidentale, articolato in tre motivi, A.M..

6. Il MIUR è rimasto intimato.

7. Il Procuratore Generale ha depositato conclusioni scritte, chiedendo il rigetto del ricorso principale e la declaratoria di inammissibilità e, in via subordinata, il rigetto del ricorso incidentale.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo del ricorso principale è dedotta la violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 1 e art. 69, comma 7, in relazione all’art. 360 c.p.c. Difetto di giurisdizione del Giudice ordinario.

Assume il ricorrente che la fattispecie della corretta costituzione del rapporto di lavoro si era esaurita nel 1995, e dunque sussisteva la giurisdizione del giudice amministrativo, rispetto al quale i termini per la proposizione dell’azione erano ormai decorsi, di talché la domanda era improponibile. In subordine, deduce la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.

2. In via preliminare, va precisato che il Collegio è delegato a trattare la questione di giurisdizione posta con il ricorso in virtù del decreto del Primo Presidente della Corte in data 10 settembre 2018, in quanto essa rientra, nell’ambito delle materie di competenza della sezione lavoro, tra le questioni indicate nel richiamato decreto sulle quali si è consolidata la giurisprudenza delle Sezioni Unite di Questa Corte.

3. Il motivo non è fondato.

Trova applicazione, così correggendosi la motivazione della sentenza di appello, corretta nella decisione, il criterio (cfr., Cass., S.U., n. 3183 del 2012, n. 18671 del 2019, n. 25207 del 2020) della “fattispecie sostanzialmente unitaria dal punto di vista giuridico e fattuale”.

Nella specie l’ A. ha agito in giudizio correttamente dinanzi al giudice ordinario impugnando il trasferimento del T. avvenuto nel 2011, nel corso del rapporto di lavoro, che aveva come presupposto la sussistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato che il lavoratore prospetta essersi costituito nel 1995, e l’inserimento nella graduatoria di cui al D.Lgs. n. 297 del 1974, art. 554 rispetto al quale la lavoratrice deduceva l’inidoneità del titolo posseduto dal lavoratore.

Come affermato dalla citata giurisprudenza delle Sezioni Unite, il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 69, comma 7, dev’essere inteso nel senso che in caso di fattispecie sostanzialmente unitaria dal punto di vista giuridico e fattuale, la protrazione della vicenda – come è nella specie atteso che la lavoratrice contesta vicende del rapporto di lavoro, costituitosi prima del 1998, avvenute successivamente – anche oltre il 30 giugno 1998 radica la giurisdizione dell’AGO pure per il periodo precedente, non essendo ammissibile che sul medesimo rapporto abbiano a pronunciarsi due giudici diversi con conseguente possibilità di risposte differenti ad un’identica domanda di giustizia.

4. Con il secondo motivo di ricorso è dedotta la violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 2, della L. n. 241 del 1990, art. 7 e dell’art. 146 del CCNL Scuola del 29 novembre 2007, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3.

Assume il ricorrente che il giudice non può stabilire la decadenza del pubblico impiegato, che può essere disposta solo dall’Amministrazione dopo l’avvio del relativo procedimento, nell’ambito del quale il lavoratore deve essere posto in condizione di interloquire: è richiamato della L. n. 241 del 1990, l’art. 7.

Espone, quindi, che il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63 fa riferimento all’assunzione e non al trasferimento.

La decadenza dal servizio può essere disposta solo nei casi espressamente previsti, e la Corte costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo ogni meccanismo di decadenza automatica. Infine, il ricorrente richiama l’art. 146 del CCNL 29 novembre 2007, contenente l’indicazione della normativa vigente e disapplicazioni.

5. Il motivo non è fondato.

Ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 2, il giudice adotta, nei confronti delle pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati.

Le sentenze con le quali riconosce il diritto all’assunzione, ovvero accerta che l’assunzione è avvenuta in violazione di norme sostanziali o procedurali, hanno anche effetto rispettivamente costitutivo o estintivo del rapporto di lavoro. Nella specie, dunque, la decisione della Corte d’Appello non ha esorbitato dall’ambito della giurisdizione.

Si può precisare che l’art. 63, comma 2, prima parte, prevede, in via generale, il potere del giudice ordinario di adottare tutti i provvedimenti richiesti dalla natura dei diritti tutelati e tale principio non è Certamente derogato, ma soltanto esplicitato, dalla seconda parte di esso, sicché, per quanto la norma sembri evocare un effetto costitutivo della pronuncia, come tale incompatibile con la natura dichiarativa dell’accertamento della nullità, tuttavia è proprio l’automatica derivazione della “estinzione” dall’accertamento della violazione delle norme inerenti l’assunzione che finisce per smentire la riconducibilità del vizio all’azione di annullamento, confermando che appunto di nullità si tratta, perché solo quest’ultima può operare d’ufficio e per il solo fatto dell’accertata violazione della norma inderogabile, richiedendo l’annullamento per errore ulteriori presupposti (la domanda della parte legittimata e, soprattutto, la riconoscibilità dell’errore), dai quali, invece, il legislatore ha voluto prescindere nel prevedere un’automatica incidenza della pronuncia sulle sorti del rapporto. Non e’, poi, privo di rilievo osservare che la disposizione, per il suo carattere generale, si riferisce a tutte le assunzioni, anche a quelle per le quali il D.Lgs. n. 165 del 2001 o le norme speciali prevedono nullità testuali (cfr., Cass. n. 4057 del 2021).

Come già affermato da questa Corte (Cass. n. 19425 del 2013, n. 19626 del 2015), nel pubblico impiego contrattualizzato la P.A., nella sua qualità di datore di lavoro esercita poteri privatistici: gli atti di gestione del rapporto devono pertanto essere valutati secondo gli stessi parametri che si utilizzano per il datore di lavoro privato e non è applicabile in materia alcuna disposizione della L. 7 agosto 1990, n. 241.

Dalle considerazioni sopra esposte discende l’infondatezza delle censure formulate nel secondo motivo e la correttezza della decisione della Corte d’Appello.

6. Con il terzo motivo di ricorso è dedotta la violazione dell’art. 100 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3.

Assume il lavoratore, nel richiamare i principi di cui alla disposizione invocata, che la ricorrente originaria non aveva alcun interesse concreto tutelabile per invocare la statuizione pronunciata dal giudice. La stessa Corte d’Appello aveva escluso un automatismo tra l’illegittimità del trasferimento del lavoratore e il riconoscimento del diritto della lavoratrice ad accedere all’area di laboratorio AR33 presso l’Istituto *****.

L’utile collocamento in graduatoria non costituiva condizione da sola sufficiente per affermare la sussistenza di un diritto soggettivo della lavoratrice al trasferimento in questione, dovendosi verificare anche l’ulteriore condizione della esistenza di posti disponibili all’esito delle operazioni di utilizzazione e di assegnazione provvisoria, previste dal CCNI 15 luglio 2010.

7. Il motivo non è fondato.

Come questa Corte ha già avuto modo di affermare, l’interesse ad agire richiede non solo l’accertamento di una situazione giuridica, ma anche che la parte prospetti l’esigenza di ottenere un risultato utile giuridicamente apprezzabile e non conseguibile senza l’intervento del giudice, poiché il processo non può essere utilizzato solo in previsione della soluzione in via di massima o accademica di una questione di diritto in vista di situazioni future o meramente ipotetiche (cfr., Cass., n. 4057 del 2011).

Nella specie, si rileva dalla stessa motivazione della sentenza di appello riportata nel motivo di impugnazione che l’accertamento dell’illegittimità del trasferimento del lavoratore, se di per sé solo non attribuiva automaticamente il diritto al trasferimento della lavoratrice, costituiva comunque presupposto per la verifica della sussistenza delle ulteriori condizioni, di talché sussisteva l’interesse ad agire della lavoratrice.

8. Con il quarto motivo di ricorso è prospettato l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti.

E’ censurata la statuizione che ha affermato la sussistenza di acquiescenza da parte del MIUR in ordine alla illegittimità del trasferimento del lavoratore, in quanto non aveva contestato che lo stesso non fosse in possesso del necessario titolo abilitativo al profilo di assistente tecnico. Ciò in ragione del tenore dell’appello del MIUR.

9. Il motivo è inammissibile.

Il ricorrente principale non censura adeguatamente la ratio decidendi della sentenza di appello che, ancor prima di esaminare l’appello del MIUR, ha rigettato il motivo di gravame proposto dal medesimo lavoratore avverso la sentenza del Tribunale che lo riteneva privo dei titoli abilitanti necessari per la qualifica di assistente tecnico area AR33. La Corte d’Appello esaminando i titoli di cui era in possesso il lavoratore (pag. 5 della sentenza di appello), ne ha escluso in modo circostanziato la rilevanza.

L’affermazione della Corte d’Appello che il lavoratore contesta è stata resa nell’esame del motivo del MIUR che deduceva che all’illegittimità del trasferimento del lavoratore non corrispondeva automaticamente il diritto al trasferimento della lavoratrice.

Tale rilievo, censurato con il motivo, è avvenuto “ad abundantiam” e costituisce un mero “obiter dictum”, rispetto alla ratio decidendi rappresentata dal rigetto nel merito del gravame del lavoratore per infondatezza delle censure.

9.1. Va inoltre rilevato che, come questa Corte ha già avuto modo di affermare l’art. 360 c.p.c., comma l, n. 5, nell’attuale testo modificato dal D.L. n. 83 del 2012, art. 54, riguarda un vizio specifico denunciabile per Cassazione relativo all’omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio da intendersi riferito a un preciso accadimento o una precisa circostanza in senso storico naturalistico, come tale non ricomprende questioni o argomentazioni sicché sono inammissibili le censure che irritualmente estendano il paradigma normativo a quest’ultimo un profilo.

Da tale ambito come precisato dalla giurisprudenza di legittimità di seguito richiamata esula dalla censura in esame.

La giurisprudenza di questa Corte infatti ormai consolidata (Cass., sez. Un., 7 Aprile 2014, n. 8053; Cass. Sez. Un. 18 Aprile 2018, n. 9558; Cass. Sez. Un. 31 dicembre 2018, n. 33679) nell’affermare che:

il novellato testo dell’art. 360 c.p.c., n. 5 ha introdotto nell’ordinamento un vizio specifico che concerne l’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti, oltre ad avere carattere decisivo;

l’omesso esame di elementi istruttori non integra di per sé vizio di omesso esame di un fatto decisivo, se il fatto storico rilevante in causa sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, benché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie;

neppure il cattivo esercizio del potere di apprezzamento delle prove non legali da parte del giudice di merito dà luogo ad un vizio rilevante ai sensi della predetta norma; nel giudizio di legittimità è denunciabile solo l’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall’art. 12 preleggi, in quanto attiene all’esistenza della motivazione in sé, purché il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali: tale anomalia si esaurisce nella mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico, nella motivazione apparente, nel contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili e nella motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile, esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di sufficienza della motivazione.

10.1 primi tre motivi del ricorso principale devono essere rigettati. Inammissibile il quarto motivo del ricorso principale.

11. Può passarsi all’esame del ricorso incidentale.

12. Con il primo motivo del ricorso incidentale è dedotta la violazione e falsa applicazione dell’O.M. n. 64 del 2001 – art. 11, con riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 3; violazione e falsa applicazione dell’O.M. n. 64 del 2001 – art. 17, con riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 3.

La ricorrente incidentale si duole del richiamo che sarebbe stato fatto alla suddetta ordinanza, a proprio avviso indicata per errore come 74/2011, quale motivazione del rigetto della domanda.

Ripercorre, quindi il contenuto dell’ordinanza n. 64 del 2001, con particolare riguardo alle disposizioni richiamate, e rappresenta che nella fattispecie in esame non vi fossero altri dipendenti in possesso di titolo idoneo ad aspirare al posto di assistente tecnico per l’area AR33 disponibile presso l’Istituto d'*****, né tanto meno che qualcuno l’avesse effettivamente richiesto.

13. Il motivo non è fondato.

Correttamente, venendo in contestazione atto di trasferimento del 5 agosto 2011, la Corte d’Appello ha richiamato l’O.M., recte D.M. 10 agosto 2011, n. 74 che all’art. 3, comma 2, stabilisce “le assunzioni vengono effettuate sui posti che risultino disponibili e vacanti per l’intero anno scolastico, dopo le operazioni di utilizzazione e di assegnazione provvisoria previste dal CCNI 15.07.2010”.

Di talché, come afferma il giudice di secondo grado, l’utile collocamento in graduatoria della lavoratrice non costituisce condizione da sola sufficiente per affermare la sussistenza di un diritto soggettivo della lavoratrice al trasferimento, dovendosi anche verificare l’ulteriore condizione della esistenza di posti disponibili all’esito delle operazioni di utilizzazione e di assegnazione provvisoria previste dal CCNL 15 luglio 2010, né argomenti di senso contrario potevano trarsi dall’immissione in ruolo di altri assistenti tecnici poiché non risultava provato che tali immissioni riguardavano l’Area AR33.

14. Con il secondo motivo di ricorso è dedotta la violazione e falsa applicazione del combinato disposto dell’art. 102 c.p.c. e dell’art. 354 c.p.c., con riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 3.

Assume la ricorrente che la Corte d’Appello avrebbe dovuto disporre l’integrazione del contraddittorio rispetto agli altri eventuali controinteressati che concorressero sul posto di assistente tecnico per l’Area AR33 disponibile presso l’Istituto d’Arte ***** nell’anno scolastico 2011/2012, sussistendo litisconsorzio necessario.

15. Il motivo non è fondato.

Il litisconsorzio necessario, la cui violazione è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo, ricorre, oltre che per motivi processuali e nei casi espressamente previsti dalla legge, quando la situazione sostanziale plurisoggettiva dedotta in giudizio debba essere decisa in maniera unitaria nei confronti di tutti coloro che ne siano partecipi, onde non privare la pronuncia dell’utilità connessa con l’esperimento dell’azione proposta, il che non può mai verificarsi per esigenze probatorie, ma solo ove tale azione tenda alla costituzione o al mutamento di un rapporto plurisoggettivo unico oppure all’adempimento di una prestazione inscindibile incidente su una situazione pure inscindibile comune a più soggetti (Cass., n. 3692 del 2020).

Nella specie, ciò non è ravvisabile atteso che la Corte d’Appello fa discendere la non automaticità del diritto al trasferimento dal mancato espletamento della procedura prevista dal contratto collettivo, che di per sé non è indice della sussistenza di un rapporto plurisogettivo unico con altri lavoratori, peraltro non individuabili se non all’esito della procedura.

16. Con il terzo motivo di ricorso è dedotta la violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 5, per omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti.

La Corte d’Appello aveva omesso di considerare che il posto di assistente tecnico nell’anno scolastico in esame era regolarmente previsto in organico e che su quel posto aveva prestato servizio T., e nella Provincia benché la difesa erariale aveva sostenuto che vi era una situazione di soprannumero, erano state effettuate ulteriori immissioni in ruolo per il profilo di assistente tecnico. Dunque il giudice di appello aveva omesso di considerare che una volta accertato che non vi fosse una situazione di soprannumero non trovava applicazione l’art. 19 dell’O.M. n. 64, per cui l’annullamento del trasferimento del lavoratore sul posto di assistente tecnico Area AR33, aveva come conseguenza diretta l’assegnazione di tale posto all’ A..

17. Il motivo è inammissibile in ragione dei principi sopra richiamati al paragrafo 9.1., atteso che la censura reintroduce una critica alla motivazione della sentenza di appello che ha escluso l’automatica attribuzione del posto, già coperto dal lavoratore, alla lavoratrice in ragione della procedura stabilita dal D.M. n. 74 del 2011, di talché la censura proposta esorbita dall’ambito dell’art. 360 c.p.c., n. 5.

18. La Corte rigetta i primi tre motivi del ricorso principale. Inammissibile il quarto motivo. Rigetta il primo ed il secondo motivo del ricorso incidentale. Inammissibile il terzo motivo. Compensa tra le parti le spese del giudizio di legittimità.

19. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente principale e della ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del cit. art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

P.Q.M.

La Corte rigetta i primi tre motivi del ricorso principale. Inammissibile il quarto motivo. Rigetta il primo ed il secondo motivo del ricorso incidentale. Inammissibile il terzo motivo. Compensa tra le parti le spese del giudizio di legittimità.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma I quater dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente principale e della ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del cit. art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 25 maggio 2021.

Depositato in Cancelleria il 2 novembre 2021