Corte di Cassazione, sez. III Civile, Sentenza n.33006 del 10/11/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente –

Dott. SCODITTI Enrico – rel. Consigliere –

Dott. VINCENTI Enzo – Consigliere –

Dott. DELL’UTRI Marco – Consigliere –

Dott. PELLECCHIA Antonella – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 20672/2019 proposto da:

D.K., C.I., VED. D., elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DELLA PINETA DI OSTIA, 3, presso lo studio dell’avvocato PIERLUIGI GUERRIERO, rappresentati e difesi dagli avvocati CLAUDIO VERGINE, RICCARDO SEIBOLD;

– ricorrenti –

contro

AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA INTEGRATA DI UDINE, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA CAVOUR, presso CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall’avv. DIEGO MODESTI;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 265/2019 della CORTE D’APPELLO di TRIESTE, depositata il 24/04/2019;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 05/05/2021 dal Consigliere Dott. ENRICO SCODITTI;

udito il Pubblico Ministero Dott. PEPE Alessandro.

FATTI DI CAUSA

1. C.I. e D.K., in proprio e quale legale rappresentante della minore G.E., convennero in giudizio innanzi al Tribunale di Udine l’Azienda Sanitaria Universitaria Integrata di Udine chiedendo il risarcimento del danno in relazione alla morte del congiunto D.A. per perforazione duodenale, cagionata da errore medico, con sepsi severa e conseguente insufficienza renale ingravescente. Si costituì la parte convenuta chiedendo il rigetto della domanda.

2. Il Tribunale adito, disposta CTU, rigettò la domanda. Osservò il Tribunale che il calibro della protesi utilizzata non aveva avuto rilevanza causale in relazione alla perforazione del duodeno e che, quanto alla perdita di chances di sopravvivenza, non era stata formulata la domanda.

3. Avverso detta sentenza proposero appello le originarie attrici. Si costituì la parte appellata chiedendo il rigetto dell’appello.

4. Con sentenza di data 24 aprile 2019 la Corte d’appello di Trieste, previa nuova CTU, rigettò l’appello. Osservò la corte territoriale che l’ulteriore consulenza aveva confermato la natura (soltanto oggettivamente) iatrogena della dislocazione della protesi con perforazione del duodeno, ritenuta complicanza causale non riconducibile a colpa medica, e che l’incolpevole perforazione, in paziente trapiantato in quanto affetto da cirrosi, aveva determinato una “cascata di problemi clinici”, seria stipsi micotica ed emorragia digestiva, da cui era conseguito il decesso. Aggiunse che i consulenti, premesso il ritardo di sette giorni del trattamento antimicotico, avevano quantificato le chances di sopravvivenza in modo del tutto astratto tra il 5% ed il 10%, attese le condizioni assai critiche del paziente e stante la certezza che un tempestivo trattamento avrebbe evitato un decesso più che probabile. Osservò ancora che, esclusa ogni certezza causale sull’adeguatezza della protesi, nemmeno il ritardo nel trattamento per l’aspergillosi poteva ritenersi causalmente decisivo. Aggiunse infine, quanto al risarcimento per la perdita di chances, da ritenersi tempestivamente domandato, che “la mera astrattezza della previsione, priva dei requisiti di concretezza ed effettività, enunciata in termini probabilistici assai sfumati e sostanzialmente molto prossimi all’insignificanza, non ne consente l’accoglimento”.

5. Hanno proposto ricorso per cassazione C.I. e D.K., in proprio e quale legale rappresentante della minore G.E., sulla base di sei motivi. Resiste con controricorso la parte intimata. E’ stata depositata memoria di parte.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo si denuncia violazione o falsa applicazione dell’art. 111 Cost., comma 6 e art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, nonché omesso esame di fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione fra le parti, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Espone la parte ricorrente che il giudice di appello, dopo che il Tribunale aveva escluso la colpa dei sanitari nella causazione della perforazione del duodeno per dimensione eccessiva della protesi, ha disposto nuova CTU con il quesito “se nella specie, indipendentemente dal calibro della protesi, si sia verificati comunque errori iatrogeni in relazione causale con l’exitus” e che la risposta del CTU è stata per un verso che la perforazione costituisce complicanza di tale tipologia di intervento secondo la letteratura, con conseguenze di mortalità elevata, per l’altro che, ininfluente nel determinismo della perforazione il calibro della protesi, non emergono elementi tali da configurare la colpa nell’esecuzione della procedura. Osserva quindi che il consulente di parte, nelle osservazioni allegate alla CTU, premesso che la perforazione derivava da un posizionamento non corretto, aveva segnalato che le perforazioni duodenali successive alla procedura endoscopica ERCP erano complicanze rare (incidenza fra lo 0,3% e l’1,3%) e che dalla descrizione della ERCP non era possibile evincere la correttezza o non della procedura, né era sufficiente la mera affermazione che non erano emersi elementi tali da configurare errori nella procedura. Aggiunge che la motivazione della decisione di appello è meramente apparente, in quanto priva di risposta alle considerazioni critiche svolte nella consulenza di parte e priva di argomenti nella parte in cui si afferma la natura soltanto oggettivamente iatrogena della dislocazione della protesi. Osserva in subordine, evidenziato che non vi è doppia conforme alla luce della CTU disposta in appello, che è stato omesso l’esame dei seguenti fatti: natura routinaria dell’intervento di ERPC, alla luce della modestissima percentuale di esiti negativi; l’inidoneità della cartella clinica a dare conto dell’assenza di colpa; la critica alle conclusioni della CTU disposta in appello.

2. Con il secondo motivo si denuncia travisamento del fatto ed omesso esame di fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione fra le parti, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Osserva la parte ricorrente che la CTU è stata eseguita sulla base della sola cartella clinica, per cui il consulente non ha potuto né descrivere la corrispondenza dell’intervento alle regole dell’arte, né individuare l’evento imprevedibile ed inevitabile che avrebbe provocato la dislocazione della protesi, con la conseguente lesione del duodeno. Aggiunge che la conclusione in termini di assenza di colpa costituisce pertanto travisamento del fatto.

3. Con il terzo motivo si denuncia violazione o falsa applicazione degli artt. 1176,1218 e 2697 c.c., art. 116 c.p.c., ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4. Osserva la parte ricorrente che, mentre l’onere della prova in ordine all’esistenza del nesso di causalità fra la perforazione del duodeno derivante dall’intervento di ERPC e la morte del paziente è stato assolto dalla parte creditrice, l’onere della prova gravante sulla struttura sanitaria, diversamente da quanto erroneamente ritenuto dalla corte territoriale, non è stato assolto perché: 1) l’elemento negativo dell’assenza di prova dell’errore sanitario non può essere il contenuto della prova liberatoria di cui all’art. 1218 c.c., il quale corrisponde invece all’evento imprevedibile ed inevitabile con l’ordinaria diligenza; 2) l’inidoneità della cartella clinica a dimostrare l’esistenza dell’impedimento imprevedibile ed inevitabile non può ripercuotersi a danno del creditore; 3) nel caso di specie si versa in prestazione di routine, in relazione alla quale, secondo la giurisprudenza (Cass. n. 24074 del 2017), spetta al professionista dimostrare che le complicanze sono state determinate da evento imprevisto ed imprevedibile.

4. Il primo e il terzo motivo, da valutare congiuntamente, sono fondati, con assorbimento della denuncia di vizio motivazionale proposta in via subordinata nel primo motivo.

Il giudice di merito, dopo avere accertato l’esistenza del nesso di causalità fra la condotta del medico (applicazione di protesi duodenale per via endoscopica) ed il decesso (conseguente a perforazione determinata dalla detta protesi), ha escluso la ricorrenza di responsabilità sanitaria recependo la conclusione della CTU in termini di assenza di errori del sanitario nell’esecuzione dell’intervento, e dunque di mancanza di imperizia, con attribuzione della perforazione a complicanza. Nei motivi di ricorso si denuncia la percentuale assai modesta delle complicanze che possono verificarsi in occasione dell’intervento sanitario in discorso (incidenza fra lo 0,3% e l’1,3%) e la routinarietà dell’intervento medesimo, sicché, si aggiunge, spettava alla struttura sanitaria offrire la prova positiva dell’evento imprevedibile ed inevitabile che avrebbe determinato la complicanza. Oggetto di censura non è pertanto la valutazione che il giudice abbia svolto delle prove dedotte dalle parti, ma l’attribuzione dell’onere della prova a una parte diversa da quella che ne era onerata secondo le regole di scomposizione della fattispecie basate sulla differenza tra fatti costitutivi ed eccezioni (cfr. Cass. 29 maggio 2018, n. 13395).

Con riferimento all’intervento di applicazione di protesi duodenale il giudice di merito non ha accertato circostanze tali da fuoriuscire da un carattere routinario dell’intervento. Viene pertanto in rilievo il principio di diritto, costantemente affermato da questa Corte, secondo cui in caso di prestazione professionale medico-chirurgica di routine spetta al professionista superare la presunzione che le complicanze siano state determinate da omessa o insufficiente diligenza professionale o da imperizia, dimostrando che siano state invece prodotte da un evento imprevisto ed imprevedibile secondo la diligenza qualificata in base alle conoscenze tecnico-scientifiche del momento (Cass. 13 ottobre 2017, n. 24074; 17 giugno 2016, n. 12516; 29 luglio 2010, n. 17694; 29 settembre 2009, n. 20806). Il giudice di merito, escludendo la responsabilità medica sulla base del rilevato rispetto della diligenza professionale, ha fatto gravare sul paziente le conseguenze sfavorevoli del mancato accertamento della causa della complicanza, violando il suddetto principio di diritto.

Sotto altro profilo, emerge anche l’anomalia motivazionale, quale violazione di legge costituzionalmente rilevante, denunciata con il primo motivo di ricorso, perché, non si comprende, sulla base della motivazione, come possa essere stato assolto l’onere della prova della diligenza professionale in mancanza dell’identificazione della causa della complicanza che avrebbe determinato la perforazione in intervento di carattere routinario.

5. L’accoglimento di primo e terzo motivo determina l’assorbimento del secondo motivo.

6. Con il quarto motivo si denuncia violazione o falsa applicazione degli artt. 345 e 346 c.p.c., ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4. Osserva la parte ricorrente che, una volta che il Tribunale aveva valutato che il ritardo del trattamento aveva determinato una perdita di chances di sopravvivenza dell’ordine del 5-10%, ma che la domanda per tale perdita non era stata formulata, il giudice di appello, dopo avere riconosciuto che la domanda era stata ritualmente formulata, non poteva rimettere in discussione l’esistenza dell’evento di danno, in mancanza di introduzione in sede di appello della questione, ma doveva solo quantificare il danno.

6.1. Il motivo è infondato. Il Tribunale, affermando che la domanda risarcitoria con riferimento alla perdita di chances di sopravvivenza non era stata formulata, si era spogliato della potestas iudicandi in relazione al merito della controversia, per cui non poteva legittimamente statuire sulla pretesa. Sulla base della pronuncia di rito di inammissibilità della domanda, in quanto ritenuta non ritualmente proposta, non poteva dunque sorgere un giudicato sostanziale sulla pretesa, ma solo il giudicato di rito sulla esistenza o validità della domanda.

7. Con il quinto motivo si denuncia violazione o falsa applicazione dell’art. 111 Cost., comma 6 e art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, nonché omesso esame di fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione fra le parti, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Osserva la parte ricorrente che la conclusione della CTU in ordine alla perdita di chances di sopravvivenza non era astratta, ma concreta e che il richiamo ai termini probabilistici non dimostra l’ineffettività ma la corretta declinazione della nozione di chance. Aggiunge che non si comprende il riferimento alla “sfumatezza”.

7.1. Il motivo è inammissibile. Va premesso che è denunciabile in cassazione solo l’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all’esistenza della motivazione in sé, purché il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali (Cass. Sez. U. 7 aprile 2014, n. 8053). La denuncia di motivazione apparente, nel motivo in esame, è irrituale in quanto muove dal raffronto degli argomenti adoperati dalla corte territoriale con quanto risultante dalla consulenza di parte.

In secondo luogo la censura riguarda direttamente la valutazione che il giudice di merito ha svolto delle risultanze della CTU, la quale resta area insindacabile in sede di legittimità. Il giudizio di fatto del giudice di merito è stato in termini di “mera astrattezza della previsione, priva dei requisiti di concretezza ed effettività, enunciata in termini probabilistici assai sfumati e sostanzialmente molto prossimi all’insignificanza”. A tale giudizio di fatto non può essere contrapposto un giudizio di segno diverso nella presente sede di legittimità.

8. Con il sesto motivo si denuncia violazione o falsa applicazione degli artt. 1218,1223,1226 e 2056 c.c., ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Osserva la parte ricorrente, quanto alla perdita di chances di sopravvivenza, che la prova era stata raggiunta e che il giudice di merito ha confuso l’evento di danno (la perdita di chances) con il danno risarcibile ai sensi dell’art. 1223.

8.1 Il motivo è inammissibile. La censura non coglie la ratio decidendi, ed è pertanto priva di decisività, perché il giudizio di fatto del giudice di merito è stato nel senso che, stante la caratteristica della chance in esame, è proprio il danno evento a non essere configurabile, in mancanza dei requisiti di serietà, apprezzabilità e consistenza che caratterizzano la fattispecie della chance, intesa, sul piano eventistico, come perdita della possibilità di conseguire un risultato diverso e migliore (Cass. n. 5641 del 2018).

PQM

accoglie il primo motivo parzialmente ed il terzo motivo, con assorbimento della restante parte del primo motivo e del secondo motivo, dichiarando per il resto inammissibile il ricorso; cassa la sentenza in relazione ai motivi accolti; rinvia alla Corte di appello di Trieste in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 5 maggio 2021.

Depositato in Cancelleria il 10 novembre 2021