Corte di Cassazione, sez. III Civile, Ordinanza n.33220 del 10/11/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere –

Dott. PORRECA Paolo – Consigliere –

Dott. MOSCARINI Anna – Consigliere –

Dott. GORGONI Marilena – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 11258-2018 proposto da:

D.F., e R.A., in proprio e nella qualità di genitori di D.S., rappresentati e difesi dall’AVV. GRAZIA GRINGERI, e dall’AVV. GIOVANNI ARDIZZONE, elettivamente domiciliati in Roma presso lo Studio dell’AVV. STEFANO RADICIONI, via Anastasio II, n. 416;

– ricorrenti –

contro

GENERALI ITALIA S.P.A., già INA ASSITALIA S.P.A., in persona dei procuratori speciali, C. P., e P. M., rappresentata e difesa dal PROF. AVV. GIOVANNI ARIETA, elettivamente domiciliata in Roma presso il suo Studio in via Lungotevere della VITTORIA, N. 5;

– controricorrente –

contro

ALLIANZ S.P.A., in persona dei rappresentanti legali, CE. A. e CA. C., rappresentata e difesa dall’AVV. MICHELE CLEMENTE, elettivamente domiciliata in Roma presso lo Studio di quest’ultimo in via Crescenzio 17/a;

– controricorrente –

e contro

EREDITA’ GIACENTE DI PU.CL., in persona del Curatore speciale B. F., rappresentata e difesa dall’AVV. ALBERO SANTORO, con domicilio in Roma presso la Cancelleria della Corte di Cassazione;

– controricorrente –

nei confronti di:

F.A.A., rappresentata e difesa dall’AVV. ANTONIO SALVADORE, con domicilio in Roma presso la Cancelleria della Corte di Cassazione;

– controricorrente –

e nei confronti di:

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI MESSINA, in persona del Rettore p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, legalmente domiciliata in Roma, via Dei Portoghesi, 12;

– controricorrente –

nonché contro D.C.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 229/2018 della CORTE D’APPELLO di MESSINA, depositata e notificata tramite PEC in data 1 febbraio 2018, emessa il 5 gennaio 2018;

Udita la relazione del Consigliere Dott. MARILENA GORGONI, nella Camera di Consiglio del 13 ottobre 2020.

RILEVATO

CHE:

I ricorrenti assumono di avere agito in giudizio, con atto di citazione del 6 maggio 1989, per ottenere la condanna del Policlinico Universitario di ***** diretta da Pu.Cl., di D.C. e di F.A.A., ecografisti, al risarcimento dei danni risentiti in proprio e nella qualità di genitori titolari della responsabilità genitoriale nei confronti del figlio S. per la nascita inattesa di quest’ultimo con una gravissima malformazione denominata mielomelingogele lombo-sacrale e idrocefala, che gli aveva provocato una invalidità permanente del 100%, richiedente assistenza e cure continue.

Il Tribunale di Messina, con la sentenza n. 3044/2001, accoglieva la domanda attorea e condannava i convenuti, in solido, al pagamento di Euro 600.000,00 a favore di ciascuno dei genitori, oltre ad accessori, di Euro 250.000,00 per spese di assistenza future, in aggiunta alle spese, alle competenze ed agli onorari di giudizio.

Con separati appelli la decisione veniva impugnata da D.C., da F.A.A. e dalla Bernese Assicurazioni S.P.A. nonché da Pu.Cl.. Gli appellati resistevano, chiedendo la conferma della sentenza di prime cure e instavano, con appello incidentale, per la costituzione di una rendita vitalizia a favore del figlio S..

La Corte d’Appello di Catania, con sentenza n. 215/2005, riunite le cause, accoglieva gli appelli principali; rigettava la domanda risarcitoria e compensava le spese di lite.

Questa Corte, con la sentenza n. 22837/2010, accoglieva il primo, il terzo ed il quinto motivo del ricorso proposto dagli odierni ricorrenti, cassava la decisione della Corte distrettuale e rinviava la controversia alla Corte d’Appello di Catania in diversa composizione.

Il Giudice del rinvio, con la decisione n. 229/2018, rigettava la domanda di risarcimento dei danni proposta dai coniugi D.- R. e compensava le spese di lite relativamente a tutti i gradi di giudizio.

I coniugi D. – R. ricorrono per la cassazione di tale sentenza, articolando due motivi.

Resistono con separati controricorsi Eredità Giacente di Pu.Cl.; Generali Italia S.P.A., già Ina Assitalia S.P.A.; F.A.A.; Università degli Studi di *****; Allianz S.p.A. Quest’ultima si avvale della facoltà di depositare memoria.

D.C. non svolge alcuna attività difensiva.

CONSIDERATO

CHE:

1. Va esaminata, innanzitutto, l’eccezione di inammissibilità dei motivi di ricorso relativi alla pretesa risarcitoria, avanzata dai suoi genitori, per conto di D.S., sollevata da Generali Italia S.p.A.; eccezione fondata sul fatto che D.S., nato l'*****, quando era stata conferita la procura speciale per il ricorso in cassazione, il 23 marzo 2018, era maggiorenne ed i genitori, non avendone più la rappresentanza legale, non avrebbero potuto agire per suo conto (p. 7 del controricorso di Generali Italia S.p.A.).

L’eccezione è fondata nei termini che seguono.

Solo costituendosi in giudizio D.S. avrebbe potuto sanare, con effetti ex tunc, l’operato dei genitori che avevano agito per suo conto senza averne più la rappresentanza. E’ da ritenersi, infatti, consolidato il principio secondo cui, analogamente a quanto avviene per il difetto di rappresentanza processuale di un ente, il difetto di legittimazione processuale della persona fisica che agisce in giudizio in sua rappresentanza può essere sanato in qualunque stato e grado del giudizio con efficacia retroattiva con riferimento a tutti gli atti processuali già compiuti per effetto della costituzione in giudizio del soggetto rappresentato che manifesti la volontà, anche tacita, di ratificare la precedente condotta difensiva del falsus procurator. Tanto la ratifica quanto la conseguente sanatoria devono ritenersi ammissibili anche in relazione ad eventuali vizi inficianti la procura originariamente conferita al difensore da un soggetto non abilitato a rappresentarlo in giudizio, trattandosi di atto soltanto inefficace e non anche invalido per vizi formali o sostanziali, attinenti a violazione degli artt. 83 e 125 c.p.c. (Cass. 14/12/2004, n. 23291).

In assenza di tale sanatoria, deve convenirsi con quanto prospettato da Generali Italia S.p.A.: il ricorso, relativamente alla richiesta di risarcimento danni formulata nell’interesse di D.S., deve considerarsi inammissibile, per carenza di rappresentanza processuale del medesimo.

Nondimeno, va osservato che se più attori agiscono in un unico processo, ai sensi dell’art. 103 c.p.c., comma 1, per il ristoro dei danni da ciascuno subiti – come è avvenuto nella specie, in cui hanno agito più danneggiati, i coniugi D.- R., e il figlio, inizialmente rappresentato ex lege dai primi, in quanto titolari della responsabilità genitoriale – le cause, connesse, sono scindibili ed il litisconsorzio che si instaura tra le parti è facoltativo. Pertanto, non risulta necessario, una volta accertata la carenza di rappresentanza processuale di D.S., disporre l’integrazione del contraddittorio nei suoi confronti. Non è corretta, infatti, la conclusione di Generali Italia S.P.A., secondo cui la necessità di integrazione del contraddittorio, pur astrattamente necessaria, sarebbe in concreto superflua “in virtù dell’inammissibilità e/o infondatezza del iLr ricorso, trattandosi di attività ininfluente sull’esito del procedimento”.

2.Con il primo motivo i ricorrenti deducono “Violazione di legge, violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 3 in relazione all’art. 384 c.p.c. e alla L. n. 194 del 1978, art. 6, lett. b) e art. 7, comma 3”.

La tesi prospettata è che la Corte d’Appello abbia eluso il principio di diritto in ordine all’onere della prova, quanto al fatto che l’esigenza probatoria non sorge, non essendovi bisogno di provare il fatto non contestato, osservando che, nel caso di specie, i fatti non contestati erano due: a) la ricorrenza delle condizioni di legge per l’interruzione volontaria della gravidanza, tra le quali si annovera, dopo il novantesimo giorno di gestazione, la qualificabilità del pericolo per la salute fisica o psichica connesso all’acquisizione della notizia delle gravi malformazioni fetali; b) la mancata opposizione da parte dei medici alla decisione della donna di interrompere volontariamente la gravidanza, nella ricorrenza del presupposto della L. n. 194 del 1978, art. 7, comma 3 ovvero la possibilità di vita autonoma del feto, la cui prova avrebbe dovuto essere data dei convenuti. Non solo: la Corte di Appello di Messina, con la sentenza n. 215 del 2005, aveva ritenuto che i convenuti, D.C. e F.A.A., non avessero assolto il suddetto onere probatorio, essendosi limitati a dare per scontata la possibilità di vita autonoma del feto, senza dedurre prova contraria in merito, concludendo per l’astratta ricorrenza del diritto della gestante di interrompere la gravidanza, pur in assenza della prova della ricorrenza della causa di esclusione di cui all’art. 7, comma 3.

La conseguenza che i ricorrenti ne traggono è che la Corte territoriale si sia contraddetta, affermando l’assenza dell’elemento negativo dell’impossibilità di vita autonoma del feto, eludendo il fatto che i medici si sarebbero potuti legittimamente opporre alla volontà della donna di interrompere la gravidanza, ove avessero accertato la possibilità di vita autonoma del feto.

Aggiungono che il giudice a quo avrebbe fatto malgoverno di quanto stabilito a Sezioni Unite da questa Corte con la decisione n. 25767/2015 e che, anche ammettendo il carattere innovativo di quest’ultima decisione rispetto a quella resa nel 2010 (sentenza rescindente), la Corte territoriale avrebbe dovuto, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., attenersi al principio di diritto enunciato dalla sentenza di annullamento.

Deve essere chiarito che la sentenza rescindente:

i) ha ritenuto sufficiente, ai fini della prova della volontà della gestante di interrompere la gravidanza, il fatto che gli attori in citazione avessero dichiarato che la gravidanza sarebbe stata interrotta se l’informazione sulle ricorrenza delle gravi malformazioni fetali fosse stata data, con la seguente motivazione: “il fatto stesso che una donna sostenga che si sarebbe avvalsa della facoltà di interrompere volontariamente la gravidanza se fosse stata informata della grave malformazione del feto presuppone l’implicita affermazione della sussistenza ipotetica delle condizioni di legge per farvi ricorso, tra le quali si annovera, dopo il novantesimo giorno di gestazione, la qualificabilità come pericolo per la salute fisica o psichica del trauma connesso all’acquisizione della notizia”;

ii) ha precisato che l’esigenza di provare la volontà effettiva della gestante insorge solo se il convenuto neghi: 1) che la donna si sarebbe determinata all’interruzione volontaria della gravidanza; 2) o che avrebbe potuto farlo se lo avesse deciso;

iii) ha aggiunto che, nel caso di specie, posto che “nella parte narrativa della sentenza non si afferma che lo sia stato”, occorre che il fatto sia accertato, considerando, però, che detto accertamento non concerne un avvenimento storicamente verificatosi, ma “un quid ipotetico, rappresentato dal possibile sviluppo di un ipotetico processo patologico della gestante – uno stato depressivo suscettibile di essere qualificato come grave pericolo per la salute (fisica o) psichica della donna – che si sarebbe potuto innescare a seguito di un’informazione che avrebbe dovuto avere e che invece non aveva ricevuto per fatto imputabile al debitore della prestazione”, con l’avvertenza che detta valutazione avrebbe dovuto essere fatta “in relazione all’epoca in cui il medico omise la corretta informazione”, sulla scorta di una valutazione probabilistica, in base all’ormai consolidato criterio del più “probabile che non” integrato da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali.

E’ innegabile che la sentenza rescindente – che questo Collegio ha esaminato, atteso che, benché il mezzo impugnatorio richiami la violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, quando viene denunciato ed argomentato, come nel caso in esame, che il giudice a quo sia incorso nella infedele applicazione dei principi di diritto enunciati nella sentenza rescindente, si deduce la violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, e, quindi, questa Corte è giudice del fatto – aveva demandato al giudizio rescissorio il compito di accertare se la conoscenza, da parte della gestante, delle gravi malformazioni del feto sarebbe stata in grado di determinare, avuto riguardo per il momento in cui si era verificata l’omissione da parte dei sanitari, il grave pregiudizio per la sua salute psichica che avrebbe reso legittimo il ricorso all’interruzione volontaria della gravidanza.

La sentenza cassata, la n. 215/2005, non aveva accolto la domanda risarcitoria, in quanto aveva giudicato non ricorrenti le “condizioni previste dalla L. n. 194 del 1978 perché la R. potesse interrompere la gravidanza”, considerando “preclusiva all’accoglimento della domanda la circostanza che nulla era stato dedotto e nemmeno provato circa il pericolo per la salute cui si sarebbe trovata esposta la R., se della malformazione fosse stata informata, essendosi gli attori limitati ad evidenziare il carattere invalidante della patologia”.

Orbene, va, in via principale, chiarito che i limiti e l’oggetto del giudizio di rinvio sono fissati esclusivamente dalla sentenza di Cassazione, con la conseguenza che il giudice del rinvio:

iii.a) non può eludere la sentenza rescindente, neppure in caso di violazione di norme di diritto sostanziale e processuale o per errore del principio di diritto affermato, la cui giuridica correttezza non è sindacabile dal giudice del rinvio neppure alla stregua di arresti giurisprudenziali successivi della Corte di legittimità (Cass. 04/04/2013, n. 8225); il principio di diritto, infatti, non può essere rimesso in discussione, essendo esso intangibile, salvi gli effetti di jus superveniens, di dichiarazioni di illegittimità costituzionale o di sentenze della Corte CE su di esso incidenti (Cass., Sez. Un., 03/07/2009, n. 15602 e successiva giurisprudenza conforme);

iii.b) non può che uniformarsi alla regola giuridica enunciata ed alle premesse logico-giuridiche della decisione adottata nel giudizio rescindente, attenendosi agli accertamenti già compresi nell’ambito di tale enunciazione, atteso che il riesame delle suddette questioni verrebbe a porre nel nulla o a limitare gli effetti della sentenza di cassazione, in contrasto con il principio di sua intangibilità. Solo se la sentenza sia stata cassata per vizi della motivazione in ordine ai punti decisivi della controversia, il potere del giudice di rinvio non viene limitato all’esame di punti specificati, da considerarsi come isolati dal restante probatorio materiale, perché il giudice conserva tutte le facoltà che gli competevano originariamente quale giudice di merito ed incontra l’unico limite consistente nella necessità di giustificare il proprio convincimento secondo lo schema esplicitamente e implicitamente enunciato nella sentenza di annullamento. Deve ribadirsi, infatti, non solo che c’e’ differenza tra le ipotesi in cui la pronuncia sia cassata per error in iudicando e quelle di annullamento per vizio di motivazione, ma anche che, ai fini che qui interessano, quando il ricorso per cassazione sia stato accolto per violazione di legge e vizio di motivazione, la potestas iudicandi, oltre ad estrinsecarsi nell’applicazione del principio di diritto, può comportare la valutazione ex novo dei fatti già acquisiti nonché la valutazione di altri fatti, la cui acquisizione sia consentita in base alle direttive impartite dalla decisione di legittimità, essendo precluso solo il riesame dei presupposti di applicabilità del principio di diritto enunciato;

iii.c) non può mettere in discussione gli accertamenti di diritto e di fatto posti a base della sentenza rescindente, neanche sotto profili diversi da quelli prospettati nel giudizio di cassazione. Questa Corte ha più volte rimarcato che nel giudizio di rinvio non è possibile riesaminare o modificare la situazione di fatto, anche se erroneamente accertata o presupposta, sulla cui base è fondato il principio di diritto enunciato dalla sentenza di annullamento, stante che “giudizio di fatto e giudizio di diritto sono indissociabili nella pronuncia di cassazione; e se si può dire che per la Cassazione il giudizio di fatto si pone come un dato, si deve anche riconoscere che quel dato essa lo pone a se stessa, con assoluta autonomia, e se sbaglia, ad esempio male interpretando i fatti, o addirittura travisandoli, il suo errore è irrilevante, perché non è applicabile alla cassazione la revocazione né esiste un giudice superiore davanti al quale l’errore si possa far valere (tanto meno è questo giudice superiore il giudice di rinvio)”. Di conseguenza, la sentenza di annullamento della Cassazione segna i limiti del giudizio di rinvio, il quale non si può estendere a questioni che, pur non esaminate specificamente, in quanto non poste dalle parti o non rilevate d’ufficio, costituiscono il presupposto logico – giuridico della sentenza stessa, formando oggetto di giudicato implicito ed interno, poiché il loro riesame verrebbe a porre nel nulla o a limitare gli effetti della sentenza di cassazione, in contrasto col principio della loro intangibilità” (Cass. 29/09/2014, n. 20474).

Questo Collegio ritiene che la Corte d’Appello nella sentenza gravata abbia violato i limiti che la sentenza di legittimità poneva alla sua potestas iudicandi.

Il giudice a quo, infatti, anche supportando erroneamente (per le ragioni di cui supra, alla lett. a) la propria conclusione con la decisione delle Sezioni unite n. 25767/2015, ha esteso l’ambito del suo accertamento alla ricorrenza della possibilità di vita autonoma del feto, quale condizione legittimante l’interruzione volontaria della gravidanza, posto che dopo il novantesimo giorno – il primo dei quattro accertamenti ecografici fu disposto solo una volta che la gestazione era giunta alla sedicesima settimana – l’interruzione volontaria può essere praticata solo ove la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna o quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna, salvo che, in quest’ultimo caso, sussista la possibilità di vita autonoma del feto. Ha sostenuto, infatti, che, pur ammettendosi il potenziale grave pregiudizio per la salute psichica della madre, determinato dalle malformazioni del feto – che costituiva oggetto dell’accertamento demandatogli dalla sentenza rescindente – “manca ineludibilmente l’elemento negativo dell’impossibilità di vita autonoma del feto (…) tenuto conto del dato pacifico secondo cui era decorso il novantesimo giorno dall’inizio della gestazione”.

In questo modo ha leso il principio di intangibilità della sentenza rescindentef che gli imponeva di accertare non se ricorressero le condizioni legittimanti la interruzione della gravidanza – anzi sul punto, la sentenza rescindente aveva ritenuto espressamente che la domanda risarcitoria era sostenuta da adeguata allegazione quanto alle ipotetica ricorrenza delle condizioni legittimanti l’aborto e la stessa decisione oggetto dell’odierno ricorso conferma che la domanda era sostenuta da tale adeguata allegazione – ma se la gestante, resa edotta delle gravi malformazioni fetali, avrebbe sviluppato un grave processo patologico legittimante il ricorso all’interruzione volontaria della gravidanza.

Non solo: deve convenirsi con quanto rilevato dai ricorrenti circa il fatto che il difetto di vita autonoma del feto non era stato contestato dai convenuti. La Corte d’Appello dà atto che essi avevano “considerato preclusiva all’accoglimento della domanda la circostanza che nulla era stato dedotto e nemmeno provato circa il pericolo per la salute cui si sarebbe trovata esposta la R. se della malformazione fosse stata informata, essendosi gli attori limitati ad evidenziare il carattere invalidante della patologia” (p. 9 della sentenza). E la sentenza n. 215/05 della Corte d’Appello di Messina, poi cassata, aveva ritenuto che i medici non avessero dedotto prova contraria in ordine alla possibilità di vita autonoma del feto, aggiungendo: “deve ritenersi l’applicabilità in astratto della ipotesi di interruzione volontaria della gravidanza di cui alla L. n. 194 del 1978, art. 6, lett. n) non essendo stata provata dai medici la ricorrenza della causa di esclusione di tale ipotesi, di cui all’art. 7, comma 3”.

Si rivela necessario precisare che, prima della sentenza a Sezioni Unite n. 25767/2015, si erano formati due orientamenti di legittimità contrapposti quanto all’assolvimento dell’onere della prova relativo all’accertamento della ricorrenza delle condizioni legittimanti l’interruzione volontaria della gravidanza: orientamenti divergenti che il decisum a Sezioni Unite si era assunto il compito di comporre.

Il primo, cui ha aderito la sentenza rescindente, attingendo a piene mani al ragionamento presuntivo, non pretendeva che si accertasse quale sarebbe stata la condotta della gestante (cioè giudicava irrilevante che la donna avesse manifestato la volontà di porre termine alla gravidanza ove la diagnosi prenatale avesse accertato la presenza di malattie non curabili del feto), poiché riteneva che l’errore sanitario avesse stroncato sul nascere qualunque possibilità di scelta e di autodeterminazione, precludendo alla donna una volta e per tutte l’esercizio di una facoltà riconosciutale dalla legge. Insomma, aderiva alla tendenza a ritenere rispondente alla normale regolarità causale che la gestante interrompesse la gravidanza se informata delle gravi malformazioni del feto (Cass. 24/03/1999, n. 2793; Cass. 14/07/2006, n. 16123, Cass. 4/01/2010, n. 13; Cass. 9/02/2010, n. 2847): se l’interruzione non si era potuta realizzare per causa imputabile al comportamento del sanitario, quest’ultimo era chiamato a rispondere, a meno che non avesse provato “la ricorrenza di f. ambientali, culturali, di storia personale, idonei a dimostrare in modo certo che, pur informata, la donna avrebbe accettato la continuazione della gravidanza”.

Nella sostanza non si presumeva quale sarebbe stata la volontà della partoriente rispetto alla prosecuzione della propria gestazione, ma continuava a presumersi il verificarsi di un pregiudizio alla salute della donna derivante dalla ricorrenza della malformazione e quindi anche la presenza delle condizioni alle quali la legge subordina la scelta abortiva; e ciò nonostante che la sussistenza dei presupposti per interrompere volontariamente la gravidanza, la scelta di ricorrervi e la ricorrenza del nesso causale tra inadempimento e danno siano elementi di fatto logicamente distinti, anche sul piano probatorio.

In controtendenza rispetto a tale orientamento si erano poste talune decisioni che avevano recuperato una tesi inizialmente minoritaria e risalente (Cass. 01/12/1998, n. 12195; Cass. 24/03/1999, n. 2193), rivelatasi dotata di maggiore prudenza nell’uso del ragionamento presuntivo e di maggior rigore nell’applicazione dell’art. 2697 c.c. Da apripista aveva fatto la pronuncia n. 7269/2013 che precisava che la richiesta di accertamenti diagnostici (si trattava nel caso di specie di numerose ecografie), non specificamente finalizzati alla ricerca di eventuali anomalie fetali, ha solo valore indiziante e per nulla dimostrativo della volontà della gestante di interrompere la gestazione, ben potendo indicare la mera volontà della donna di gestire nel migliore dei modi la propria gravidanza.

La pronuncia rescindente ha dimostrato di condividere l’indirizzo che riteneva sufficiente, al fine di ritenere integrate le condizioni legittimanti la gravidanza, il fatto che la gestante avesse chiesto in giudizio il risarcimento del danno per lesione della sua autodeterminazione procreativa, gravandola dello specifico onere probatorio di quale sarebbe stata la sua volontà ove adeguatamente informata dello stato patologico del nascituro e del nesso di causa tra l’omessa informazione e l’insorgere di un danno alla propria salute, solo in caso di specifica contestazione.

Per le ragioni già esposte, deve ritenersi irrilevante il fatto che le Sezioni Unite di questa Corte nella decisione n. 25767/2015 abbiano chiarito che sulla gestante grava l’onere di provare tutti gli elementi costitutivi del fatto, tra cui la ricorrenza delle condizioni legittimanti l’interruzione della gravidanza, in assenza delle quali l’intervento interruttivo assumerebbe i contorni dell’illecito: a parte il fatto che anche tale decisione, accertata la volontà della madre di non portare avanti la gravidanza in presenza di gravi malformazioni fetali, continua ad ammettere che da essa possa dedursi, sulla scorta di presunzioni semplici, la ricorrenza delle condizioni alle quali la legge subordina la scelta abortiva, confermando che la volontà abortiva assume il rango di elemento rappresentativo dell’insieme, dal quale discende la conoscenza dell’intero fatto complesso da provare, assume carattere dirimente, ai fini che qui interessano, che la possibilità di vita autonoma del feto, quale condizione impeditiva dell’interruzione della gravidanza, non era un fatto il cui accertamento discendesse direttamente o indirettamente dalla sentenza rescindente; vieppiù in considerazione del fatto che la sua ricorrenza non era stata contestata.

E’ tanto vero che la sentenza gravata, al fine di giustificare l’ampiezza dell’accertamento condotto, ha fatto ricorso alla sopravvenuta decisione a sezioni unite n. 25767/2015, vanificando di fatto il principio di diritto enunciato dalla sentenza rescindente cui avrebbe dovuto attenersi.

Il motivo merita, dunque, accoglimento, nei termini chiariti.

2. Con il secondo motivo i ricorrenti imputano al giudice del rinvio la “Violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Omesso esame circa un fatto decisivo che è stato oggetto di discussione tra le parti”.

La sentenza impugnata avrebbe omesso completamente l’esame del fatto che aveva dato origine alla controversia, costituito dalla mancata individuazione dello stato patologico del nascituro e/o dalla mancata comunicazione da parte degli ecografisti, D.C. e F.A.A., che avevano sottoposto la gestante a plurimi accertamenti ecografici (tre, il primo, uno, la seconda ad uno), della ricorrenza delle malformazioni fetali.

La Corte d’Appello, con la decisione n. 215/2015, aveva ritenuto correttamente adempiuta l’obbligazione assunta dagli ecografisti, ritenendo non diagnosticabile la malformazione, e assente ogni responsabilità del nosocomio, in ragione dell’adeguatezza tecnologica dell’apparecchiatura ecografica utilizzata, dell’assai limitata possibilità di diagnosticare le malformazioni fetali in sede prenatale, della posizione assunta dal feto almeno all’epoca della ecografia eseguita da F.A.A..

Tale statuizione era stata cassata da questa Corte regolatrice che aveva rimesso al giudice del rinvio la controversia, affinché sottoponesse ad un nuovo apprezzamento il comportamento dei medici che non avevano individuato le malformazioni del feto e che comunque le avevano celate alla madre, ritenendo che il giudice d’Appello non avesse individuato le ragioni che l’avevano indotto a ritenere adeguate le apparecchiature in uso presso il policlinico, non avesse chiarito quale tipo di malformazioni non fosse accertabile in sede ecografica, non avesse tenuto conto del perché, data la posizione del feto, l’esame non fosse stato ripetuto a brevissimo intervallo di tempo, né del perché la gestante non fosse stata informata della possibilità di ripetere l’esame con maggior successo, non avesse escluso che la posizione podalica fosse stata incostante o che fosse stata costante in tutte le ecografie, non si fosse avvalsa di una CTU che suffragasse tali affermazioni, le quali, dunque, erano risultate apodittiche e finanche contraddittorie nella parte in cui avevano ritenuto le apparecchiature all’avanguardia e non in grado di consentire una diagnosi adeguata.

Il motivo è assorbito.

3. In definitiva, è accolto il primo motivo, è dichiarato assorbito il secondo. La sentenza è cassata in relazione al motivo accolto e la controversia rinviata alla Corte d’Appello di Messina in diversa composizione che provvederà anche alla liquidazione delle spese di lite.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso e dichiara assorbito il secondo. Cassa la decisione impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia la controversia alla Corte d’Appello di Messina in diversa composizione che si farà carico anche di liquidare le spese del giudizio di legittimità.

In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità e gli altri dati identificativi, a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52 in quanto imposto dalla legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione Terza della Corte di Cassazione, il 13 ottobre 2020.

Depositato in Cancelleria il 10 novembre 2021