Corte di Cassazione, sez. I Civile, Ordinanza n.34094 del 12/11/2021
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LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CRISTIANO Magda – Presidente –
Dott. SCOTTI Umberto L. C. G. – rel. Consigliere –
Dott. IOFRIDA Giulia – Consigliere –
Dott. PAZZI Alberto – Consigliere –
Dott. CAMPESE Eduardo – Consigliere –
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso 13352/2015 proposto da:
Gallerie Commerciali Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via delle Quattro Fontane 161 presso lo studio dell’avvocato Paolo Quattrocchi, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati Luigi Croce, e Fabio Marelli, in forza di procura speciale a margine del ricorso;
– ricorrente –
contro
Fallimento ***** s.p.a.;
– intimato –
avverso il decreto del TRIBUNALE di NOLA, depositato il 16.04.2015;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 29.10.2021 dal Consigliere UMBERTO LUIGI CESARE GIUSEPPE SCOTTI.
RILEVATO
CHE:
1. Con decreto del 16.4.2015 il Tribunale di Nola ha rigettato l’opposizione allo stato passivo del Fallimento ***** proposta dalla s.p.a. Gallerie Commerciali Italia per ottenere l’ammissione al passivo di crediti maggiori di quelli già ammessi dal giudice delegato in prededuzione, a titolo di equo indennizzo L.Fall., ex art. 79, a seguito del recesso del curatore dai contratti di affitto d’azienda stipulati fra l’opponente e la società poi fallita.
Il giudice del merito ha in primo luogo escluso che Gallerie Commerciali avesse dato prova dell’avvenuto scioglimento dei contratti con atti aventi data certa anteriore alla pronuncia della sentenza dichiarativa, in quanto non risultava che la raccomandata a mezzo della quale la creditrice aveva manifestato la propria volontà di avvalersi della clausola risolutiva espressa prevista nel regolamento negoziale, o i successivi atti di precetto, fossero stati notificati alla debitrice in bonis; ha in conseguenza rilevato che, poiché i contratti dovevano ritenersi ancora pendenti alla data del fallimento, il G.D. aveva correttamente ritenuto che, esercitato dal curatore il proprio diritto di recesso, dovesse trovare applicazione la norma fallimentare sull’equo indennizzo anziché l’art. 19 dei contratti, che – prevedendo che in caso del venir meno degli stessi, per qualsiasi ragione, l’affittuaria avrebbe dovuto versare all’affittante, fino alla riconsegna, un’indennità di occupazione maggiorata del 50%, salva la prova del maggior danno – integrava una vera e propria clausola penale.
2. Avverso il predetto decreto, notificato in data 16.4.2015, con atto notificato il 18.5.2015 ha proposto ricorso per cassazione Gallerie Commerciali Italia, svolgendo due motivi.
L’intimato Fallimento ***** non si è costituito nel giudizio di legittimità.
La ricorrente ha depositato memoria illustrativa in data 18.10.2021.
CONSIDERATO
CHE:
1. Con il primo motivo di ricorso, rubricato “violazione o falsa applicazione della L.Fall., art. 45 e art. 101 c.p.c., comma 2”, la ricorrente lamenta che il Tribunale abbia rilevato d’ufficio l’inopponibilità al fallimento della risoluzione dei contratti, non eccepita dal curatore.
Inoltre, prosegue la ricorrente, il Tribunale non avrebbe potuto porre a fondamento della decisione la questione rilevata d’ufficio senza provocare sul punto previamente il contraddittorio.
1.1. Il motivo appare inammissibile sotto molteplici profili.
In primo luogo la critica mossa dalla ricorrente è defocalizzata rispetto al decisum: il Tribunale ha applicato l’art. 2704 c.c. e non la L.Fall., art. 45, allorché ha rimproverato all’opponente di non aver provato “con atti dotati di data certa opponibile al fallimento, di aver risolto i contratti di affitto, prima della dichiarazione di fallimento”.
1.2. In secondo luogo, il primo profilo di censura proposto dal motivo, inerente l’asserita non rilevabilità ex officio della inopponibilità, è inammissibile ex art. 360 bis c.p.c., in difetto di prospettazione di elementi idonei a mutare l’orientamento consolidato di questa Corte (Sez. U, n. 4213 del 20.2.2013, Rv. 625119 – 01) secondo cui la mancanza di data certa nelle scritture prodotte dal creditore, che proponga istanza di ammissione al passivo fallimentare, si configura come fatto impeditivo all’accoglimento della domanda ed oggetto di eccezione in senso lato, in quanto tale rilevabile anche di ufficio dal giudice.
1.3. Il secondo profilo di censura proposto dal motivo attiene alla lamentata adozione della “terza via” da parte del Tribunale, posta in essere con il rilievo d’ufficio della inopponibilità senza la previa sottoposizione della questione al contraddittorio ai sensi dell’art. 101 c.p.c.
1.4. Anche questa censura è inammissibile.
E’ pur vero che la rilevazione d’ufficio dell’eccezione avrebbe imposto al giudice, secondo quanto previsto dall’art. 101 c.p.c., comma 2, di disporre la relativa comunicazione alle parti per eventuali osservazioni e richieste e di subordinare la decisione nel merito all’effettuazione di detto adempimento (Cass. S.U. cit.).
Tuttavia, secondo la giurisprudenza granitica di questa Corte (ex plurimis: Sez. 3, n. 26419 del 20.11.2020; Sez. 2, 2.8.2019, n. 20874; Sez. 1, 6.3.2019 n. 6518; Sez. 3, 13.2.2019 n. 4159; Sez. 2, 9.8.2017 n. 19759; Sez. 3, 27.1.2014 n. 1612; Sez. 3, 13.05.2014, n. 10327), in tema di violazioni processuali, la parte che propone impugnazione deducendo la nullità della sentenza per un vizio dell’attività del giudice lesivo del proprio diritto di difesa, ha l’onere di indicare il concreto pregiudizio derivato, atteso che, nel rispetto dei principi di economia processuale, di ragionevole durata del processo e di interesse ad agire, l’impugnazione non tutela l’astratta regolarità dell’attività giudiziaria ma mira a eliminare il concreto pregiudizio subito dalla parte, sicché l’annullamento della sentenza impugnata è necessario solo se nel successivo giudizio di rinvio il ricorrente possa ottenere una pronuncia diversa e più favorevole rispetto a quella cassata.
Nella specie tale concreto pregiudizio non è stato addotto dalla ricorrente che non indica, neppur genericamente, le attività difensive, assertive e probatorie, che l’omissione del Tribunale le avrebbe precluso e che in ipotesi avrebbero potuto determinare un esito diverso della lite.
2. Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione di legge in relazione alla L.Fall., artt. 79,80 e 111.
2.1. In particolare la ricorrente lamenta che il Tribunale abbia assunto che l’indennizzo dovuto dalla curatela in seguito al recesso dal contratto di locazione o affitto di azienda esaurisca i diritti del locatore per il godimento del bene dopo la dichiarazione di fallimento e sino alla restituzione.
2.3. A dire della ricorrente, nella prospettiva accolta dal Tribunale, secondo cui i contratti erano ancora pendenti al momento della dichiarazione di fallimento, essa avrebbe avuto diritto a percepire in prededuzione i canoni di affitto sino alla data del recesso del curatore, dovendosi addebitare a quest’ultimo il ritardo nella restituzione, e comunque, indipendentemente dall’imputabilità del ritardo, ai sensi dell’art. 1591 c.c.
2.4. La doglianza è inammissibile.
Il preteso ritardo del Curatore nell’esercizio del recesso e nella restituzione dei beni è allegato in modo del tutto generico dalla ricorrente, senza indicare una data tanto per il recesso, quanto per la restituzione; non è contestato che il curatore abbia comunicato la propria volontà di recesso, né la ricorrente sostiene che il recesso è intervenuto oltre lo spatium deliberandi di sessanta giorni previsto dalla L.Fall., art. 79.
Inoltre non risulta affatto, né dal decreto impugnato, né dal ricorso, che pecca quindi di autosufficienza, che tale questione sia stata tempestivamente e specificamente proposta al giudice del merito; senza di ciò, la questione si rivela nuova e inammissibile in quanto proposta per la prima volta in sede di legittimità.
Infatti qualora una questione giuridica – implicante un accertamento di fatto – non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che la proponga in sede di legittimità, onde non incorrere nell’inammissibilità per novità della censura, ha l’onere non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione dinanzi al giudice di merito, ma anche, per il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, per consentire alla Corte di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la censura stessa (Sez. 6 – 5 n. 32804 del 13.12.2019, Rv. 656036 – 01; Sez. 2, n. 2038 del 24.01.2019, rv. 652251 – 02; Sez. 2, n. 20694 del 09.08.2018, Rv. 650009 – 01).
2.5. Analoghe considerazioni valgono per la pretesa di pagamento dei canoni scaduti post-fallimento ai sensi dell’art. 1591 c.c.: tale questione non risulta aver formato oggetto del giudizio di merito, dato che, da quello che emerge dalla lettura del decreto, in sede di opposizione l’attuale ricorrente si era limitata a chiedere una diversa determinazione del danno da occupazione Se poi tale domanda fosse stata proposta (cosa che comunque la ricorrente non afferma), il vizio deducibile sarebbe stato quello di omessa pronuncia ex art. 360 c.p.c., n. 4 e art. 112 c.p.c.
2.6. Con ulteriore profilo di doglianza, questo si è già discusso nel merito, la ricorrente lamenta che non le sia stata accordata la maggiorazione del 50% dell’indennità di occupazione prevista dal contratto.
Tuttavia la ricorrente non affronta e non confuta la ratio decidendi addotta al proposito dal Tribunale, secondo cui l’art. 19 del contratto conteneva una vera e propria clausola penale, inopponibile al fallimento, e si doveva invece applicare alla fattispecie la disciplina speciale prevista dalla legge fallimentare che in equo contemperamento degli interessi contrapposti delle parti attribuisce al locatore che si veda il contratto risolto per effetto del recesso del curatore il diritto ad un equo indennizzo, eventualmente liquidato dal giudice delegato.
2.7. L’ulteriore profilo di censura, coltivato dalla ricorrente a pag. 13 e seguenti del ricorso, sub 5, basato sulla tesi della risoluzione anteriore al fallimento dei contratti di affitto, cade automaticamente con il cadere del primo motivo.
3. Il ricorso deve quindi essere dichiarato inammissibile, senza aggravio di spese in difetto di costituzione della parte intimata.
PQM
LA CORTE dichiara inammissibile il ricorso.
Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis ove dovuto.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezione Prima civile, il 29 ottobre 2021.
Depositato in Cancelleria il 12 novembre 2021