Corte di Cassazione, sez. Lavoro, Ordinanza n.34689 del 16/11/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNA Antonio – Presidente –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – Consigliere –

Dott. SPENA Francesca – rel. Consigliere –

Dott. DE MARINIS Nicola – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 23231/2016 proposto da:

L.A., elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE GIUSEPPE MAZZINI 134, presso lo studio dell’avvocato CLAUDIO SADURNY, rappresentato e difeso dall’avvocato ALBERTO ARPESELLA;

– ricorrente –

contro

AZIENDA UNITA’ SANITARIA LOCALE N. ***** SPEZZINO, in persona del Direttore Generale pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE GIULIO CESARE 14, presso lo studio dell’avvocato GABRIELE PAFUNDI, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato LUIGI COCCHI;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 226/2016 della CORTE D’APPELLO di GENOVA, depositata il 13/06/2016 R.G.N. 39/2016;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 30/09/2021 dal Consigliere Dott. FRANCESCA SPENA.

RILEVATO

Che:

1. La Corte d’appello di Genova, con sentenza del 13 giugno 2016, riformava la sentenza del Tribunale di LA SPEZIA e, per l’effetto, respingeva la domanda proposta da L.A. – coordinatore tecnico di radiologia in servizio presso il Civico Ospedale ***** – per la condanna dell’Azienda datrice di lavoro, ASL n. ***** SPEZZINO, al risarcimento del danno per la mancata fruizione di 57 giorni di riposo giornaliero e 39,8 giorni di riposo settimanale nel periodo dal 12 aprile 2003 al 25 giugno 2008.

2. La Corte territoriale riteneva che la fattispecie dedotta in giudizio fosse disciplinata dagli artt. 7 e 40 del c.c.n.l. di comparto del 20.9.2001, secondo cui il servizio di pronta disponibilità va limitato ai turni notturni e ai giorni festivi e nel caso in cui cada in un giorno festivo dà luogo ad un riposo compensativo senza riduzione del debito orario settimanale (comma 6).

3. Precisava come, in caso di effettiva chiamata in servizio del lavoratore (reperibilità attiva), l’attività prestata dovesse essere compensata come lavoro straordinario ovvero con l’applicazione dell’art. 40 e, dunque, con l’istituto della cd. banca delle ore (nel quale confluivano le prestazioni di lavoro straordinario o supplementare che, a scelta del lavoratore, potevano poi essere pagate – con le maggiorazioni previste – o essere utilizzate per fruire di riposi compensativi).

4. Le suddette norme collettive lasciavano al lavoratore la scelta di optare per la fruizione di ore di permesso compensativo ovvero per la retribuzione del lavoro prestato con le maggiorazioni previste per il lavoro straordinario.

5. Tale impianto della contrattazione collettiva non si poneva in contrasto con il D.Lgs. n. 66 del 2003, art. 17 e con l’art. 36 Cost., perché attribuiva comunque ai lavoratori il diritto ai riposi compensativi, la cui mancata fruizione dipendeva dalla loro libera scelta.

6. Rilevava come l’appellato avesse optato per il pagamento del compenso per lavoro straordinario, pacificamente corrisposto, senza mai chiedere di recuperare le ore lavorate durante la reperibilità attraverso riposi compensativi.

7. Non condivideva la tesi del Tribunale secondo cui il fatto stesso del superamento dei limiti imposti dal D.Lgs n. 66 del 2003, costituiva inadempimento del datore di lavoro comportante un danno in re ipsa risarcibile al lavoratore. Pur a voler ammettere che il datore di lavoro dovesse garantire i riposi – a prescindere dalla richiesta del lavoratore – il lavoratore avrebbe dovuto comunque dimostrare di avere subito un pregiudizio; nella fattispecie il lavoratore non aveva neppure dedotto il tipo di danno subito, chiedendo l’indennità sostitutiva del mancato riconoscimento del riposo settimanale e giornaliero, da commisurarsi al controvalore di ogni giornata di lavoro.

8. L’opzione di non avvalersi del riposo, esercitata dal lavoratore, seppure non escludeva l’inadempimento datoriale, costituiva, comunque, una circostanza decisiva ai fini della prova del danno.

9.Ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza L.A., affidato a quattro motivi di censura, cui ha resistito con controricorso l’ASL n. ***** Spezzino.

10. Entrambe le parti hanno depositato memoria

CONSIDERATO

Che:

1. Con il primo motivo il ricorrente ha dedotto – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 – violazione o falsa applicazione: dell’art. 112 c.p.c.; D.Lgs. n. 66 del 2003, artt. 7 e 9 e della direttiva 93/104/CE; art. 7, comma 6, artt. 9 e 40 del CCNL COMPARTO SANITA’ del 20.9.2001; art. 36 Cost.; art. 2109 c.c.; art. 2697 c.c., addebitando al giudice dell’appello la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, per non avere tenuto conto del fatto che l’oggetto della domanda era costituito dalla richiesta di condanna della datrice di lavoro al risarcimento del danno per la mancata concessione del riposo giornaliero e di quello settimanale, diritti indisponibili dal lavoratore e per essersi pronunciata sulla diversa questione delle competenze ed indennità previste dal contratto collettivo, senza prendere in esame la disciplina del D.Lgs. n. 66 del 2003, artt. 7 e 9, posta a fondamento della domanda.

2. Con il secondo motivo si denuncia – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 – violazione e falsa applicazione: dell’art. 2697 c.c., art. 36 Cost.; artt. 3 e 5 della Direttiva 93/104/CE; D.Lgs. n. 66 del 2003, artt. 7 e 9; artt. 7 e 40 del CCNL COMPARTO SANITA’ del 20.9.2001; artt. 1418 e 1436 c.c.. Si censura la interpretazione delle norma della contrattazione collettiva accolta nella sentenza impugnata e si assume che nella corretta lettura delle disposizioni contrattuali il lavoratore in servizio di pronta disponibilità in caso di chiamata ha diritto oltre al riposo compensativo anche alla retribuzione per il lavoro straordinario (o, in alternativa, all’utilizzo della banca ore). In ogni caso, non era stato provato che la mancata fruizione del riposo compensativo fosse dipesa da una sua libera scelta né che egli ne avesse tratto vantaggio.

3. Con il terzo mezzo la sentenza è impugnata – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 – per violazione o falsa applicazione: dell’art. 2697 c.c.; D.Lgs. n. 66 del 2003, artt. 7 e 9; art. 36 Cost.; art. 2109 c.c.; artt. 1418 e 1346 c.c.; art. 7, commi 6 e 9, CCNL 20.9.2001.

4. La censura afferisce alla statuizione secondo cui, anche a voler ammettere la indisponibilità del diritto al riposo, sarebbe stata necessaria la prova del danno; si sostiene che il danno derivante dalla violazione del diritto al riposo è oggetto di presunzione assoluta e che la prestazione resa oltre il sesto giorno ovvero in mancanza del riposo giornaliero è maggiormente onerosa ed esige uno specifico compenso, oltre al riposo.

5. La quarta critica è proposta – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 – sotto il profilo della violazione o falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c.; art. 7, commi 6 e 9, CCNL COMPARTO SANITA’ 20.9.2001; D.Lgs. n. 66 del 2003, artt. 7 e 9; art. 36 Cost.. Con il motivo si ripropongono le ragioni dell’appello incidentale – non esaminato nella pronuncia impugnata perché assorbito dall’accoglimento dell’appello principale della ASL – con il quale si censurava la quantificazione del danno operata dal Tribunale, per avere detratto il quantum percepito a titolo di lavoro straordinario per il servizio di pronta disponibilità attiva.

6. In ciascuno dei motivi è anche dedotta – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5 – omessa, insufficiente contraddittoria motivazione circa un fatto decisivo e controverso per il giudizio.

7. I primi tre motivi di ricorso, nella parte in cui denunciano la violazione di norme di legge e di contratto collettivo in riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 3 – da trattarsi congiuntamente per la loro connessione – sono fondati.

8. Le questioni poste dal ricorrente sono già state affrontate da questa Corte (Cass. 15 luglio 2019 n. 18884; Cass. 28 dicembre 2018 n. 33550; n. 18655 del 2017; n. 18654 del 2017; n. 6491 del 2016; n. 5465 del 2016), che, ha evidenziato che l’art. 7 del CCNL 20.9.2001 e l’art. 17 del CCNL 3.11.2005, nella parte in cui escludono la riduzione del debito orario complessivo, si riferiscono unicamente alla reperibilità passiva.

9. In caso di chiamata, la previsione del pagamento del lavoro straordinario non incide, neppure indirettamente, sulla disciplina della durata complessiva settimanale dell’attività lavorativa e sul diritto del dipendente alla fruizione del necessario riposo, che dovrà essere garantito dalla azienda, a prescindere da una richiesta, trattandosi di diritto indisponibile, riconosciuto dalla Carta costituzionale oltre che dall’art. 5 della direttiva 2003/88/CE.

10. Questa Corte ha, inoltre, affermato che la mancata fruizione del riposo settimanale è fonte di danno non patrimoniale che deve essere presunto perché “l’interesse del lavoratore leso dall’inadempimento datoriale ha una diretta copertura costituzionale nell’art. 36 Cost., sicché la lesione dell’interesse espone direttamente il datore al risarcimento del danno…” (Cass., SS.UU. n. 142 del 2013; n. 24180 del 2013; n. 16665 del 2015; n. 24563 del 2016).

11. Il Collegio ritiene di dare continuità ai principi affermati nelle sentenze sopra richiamate condividendone le ragioni esposte, da intendersi qui richiamate ai sensi dell’art. 118 disp. att. c.p.c..

12. Detti principi trovano applicazione anche con riguardo alla mancata fruizione del riposo giornaliero, atteso che l’art. 26 del CCNL 7.4.1999 prevede che la durata della prestazione non può essere superiore alle dodici ore continuative, a qualsiasi titolo prestate.

13. Va osservato, altresì, che il D.Lgs. n. 66 del 2003, nel testo applicabile “ratione temporis” (le pretese azionate dal ricorrente sono riferite ad epoca antecedente alle modifiche introdotte dal D.L. 25 giugno 2008, n. 112, art. 41, comma 5, convertito con modificazioni dalla L. n. 133 del 2008), riconosce il diritto del lavoratore, ferma restando la durata normale dell’orario settimanale, a undici ore di riposo consecutivo ogni ventiquattro ore, fatte salve le attività caratterizzate da periodi di lavoro frazionati durante la giornata (art. 7) e a fruire ogni sette giorni di un periodo di riposo di almeno ventiquattro ore consecutive, di regola in coincidenza con la domenica, pur consentendo alla contrattazione collettiva di derogare alle disposizioni di cui all’art. 7 (art. 17), nei limiti e con le modalità stabilite dalla legge (Cass. n. 11574 del 2015; n. 15995 del 2016).

14. La Corte territoriale nell’escludere il diritto al risarcimento del danno per la mancata fruizione del riposo giornaliero e di quello settimanale, si è discostata dai principi sopra richiamati.

15. Le censure che addebitano alla sentenza vizi motivazionali sono inammissibili perché estranee al perimetro del vizio di cui al vigente art. 360 c.p.c., n. 5.

16. Parimenti inammissibile è il quarto motivo di ricorso, diretto a censurare le statuizioni della sentenza di primo grado laddove in appello la questione della liquidazione del danno è rimasta assorbita dall’integrale rigetto della domanda.

17. Sulla scorta delle considerazioni svolte la sentenza impugnata deve essere cassata in accoglimento dei primi tre motivi di ricorso, inammissibile il quarto, con rinvio alla Corte di Appello di Genova, in diversa composizione, che procederà a un nuovo esame attenendosi ai principi di diritto qui ribaditi.

PQM

La Corte accoglie il primo il secondo ed il terzo motivo di ricorso nei sensi di cui in motivazione; dichiara inammissibile il quarto. Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia – anche per le spese – alla Corte di Appello di Genova in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Adunanza Camerale, il 30 settembre 2021.

Depositato in Cancelleria il 16 novembre 2021