Corte di Cassazione, sez. Lavoro, Ordinanza n.34690 del 16/11/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNA Antonio – Presidente –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – Consigliere –

Dott. SPENA Francesca – rel. Consigliere –

Dott. DE MARINIS Nicola – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 28789/2016 proposto da:

M.M., elettivamente domiciliata in ROMA, CORSO VITTORIO EMANUELE II 18, presso lo STUDIO GREZ & ASSOCIATI, rappresentata e difesa dall’avvocato ROBERTO LAMMA;

– ricorrente –

contro

AZIENDA UNITA’ SANITARIA LOCALE N. ***** SPEZZINO, in persona del Direttore Generale pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE GIULIO CESARE 14, presso lo studio dell’avvocato GABRIELE PAFUNDI, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato LUIGI COCCHI;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 225/2016 della CORTE D’APPELLO di GENOVA, depositata il 13/06/2016 R.G.N. 40/2016;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 30/09/2021 dal Consigliere Dott. FRANCESCA SPENA.

RILEVATO

Che:

1. La Corte d’appello di Genova, con sentenza del 13 giugno 2016, per quanto ancora in discussione, riformava la sentenza del Tribunale di LA SPEZIA e, per l’effetto, respingeva la domanda proposta da M.M. – coordinatore tecnico di radiologia in servizio presso il Civico Ospedale ***** – per la condanna dell’Azienda datrice di lavoro, ASL n. ***** SPEZZINO, al risarcimento del danno per la mancata fruizione del riposo giornaliero nel periodo gennaio 2004 – 25 giugno 2008 e del riposo settimanale nel periodo anteriore e successivo al 25 giugno 2008.

2. La Corte territoriale premetteva che la fattispecie dedotta in giudizio era disciplinata dagli artt. 7 e 40 del c.c.n.l. di comparto del 20.9.2001, secondo cui il servizio di pronta disponibilità va limitato ai turni notturni e ai giorni festivi e nel caso in cui cada in un giorno festivo dà luogo ad un riposo compensativo senza riduzione del debito orario settimanale (comma 6).

3. Ha precisato come in caso di effettiva chiamata in servizio del lavoratore (reperibilità attiva), l’attività prestata dovesse essere compensata come lavoro straordinario ovvero con l’applicazione dell’art. 40 e, dunque, con l’istituto della cd. banca delle ore (nel quale confluivano le prestazioni di lavoro straordinario o supplementare che, a scelta del lavoratore, potevano poi essere pagate – con le maggiorazioni previste – o essere utilizzate per fruire di riposi compensativi). Le suddette norme collettive lasciavano al lavoratore la scelta di optare per la fruizione di ore di permesso compensativo ovvero per la retribuzione del lavoro prestato, con le maggiorazioni previste per il lavoro straordinario.

4. Tale impianto della contrattazione collettiva non si poneva in contrasto con il D.Lgs. n. 66 del 2003, art. 17 e con l’art. 36 Cost., perché attribuiva comunque ai lavoratori il diritto ai riposi compensativi, la cui mancata fruizione dipendeva dalla loro libera scelta.

5. Ha rilevato come l’appellata dopo avere svolto il servizio di reperibilità attiva avesse optato per il pagamento del compenso per lavoro straordinario, pacificamente corrisposto, senza mai chiedere di recuperare le ore lavorate durante la reperibilità attraverso riposi compensativi.

6. Non condivideva la tesi del Tribunale secondo cui, a prescindere dalla volontà del lavoratore di rinunciare ai riposi, il fatto stesso del superamento dei limiti imposti dal D.Lgs n. 66 del 2003, costituiva inadempimento del datore di lavoro comportante un danno in re ipsa risarcibile al lavoratore.

7. Pur a voler ammettere che il datore di lavoro dovesse garantire i riposi – a prescindere dalla richiesta del lavoratore, trattandosi di diritto indisponibile – il lavoratore avrebbe dovuto comunque dimostrare di avere subito un pregiudizio.

8. Nella fattispecie la lavoratrice aveva allegato un non meglio precisato mancato recupero delle energie psico-fisiche, senza ulteriori deduzioni; al contrario l’opzione di non avvalersi del riposo, esercitata dalla lavoratrice, seppure non escludeva l’inadempimento datoriale, costituiva, comunque, una circostanza da cui poteva presumersi che la lavoratrice non avesse necessità di recuperare le proprie energie psicofisiche.

9. Ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza M.M., affidato a tre motivi di censura, cui ha resistito con controricorso l’ASL n. ***** Spezzino.

10. Entrambe le parti hanno depositato memoria.

CONSIDERATO

Che:

1. Con il primo motivo la ricorrente ha dedotto – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 – violazione e falsa applicazione: del D.Lgs. n. 66 del 2003, art. 1, comma 2, lett. a), artt. 2, 7, 9, 17, nel testo anteriore al D.L. n. 112 del 2008, art. 41, comma 4, in relazione all’art. 7 del CCNL COMPARTO SANITA’ del 20.9.2001, addebitando al giudice dell’appello di avere fondato la pronuncia unicamente sulla normativa contrattuale, senza tenere conto della legge statale sui riposi e del fatto che il CCNL disciplinava l’utilizzo legittimo del servizio di pronta disponibilità e non l’ipotesi di violazione del diritto ai riposi.

2. Con il secondo mezzo si denuncia – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 – violazione e falsa applicazione: dell’art. 36 Cost.; art. 2109 c.c.; D.Lgs. n. 66 del 2003, artt. 7 e 9, nel testo anteriore alla novella di cui al D.L. n. 112 del 2008, art. 41, comma 4; art. 112 c.p.c.; artt. 1418 e 1336 c.c.. Si censura la mancata applicazione del D.Lgs. n. 66 del 2003, art. 7, che, nel testo previgente alla novella 2008, prevedeva il diritto al riposo di 11 ore consecutive ogni 24 ore (venendo fatte salve le attività svolte in regime di reperibilità soltanto dopo le modifiche nel 2008). Si censura, altresì, la mancata applicazione del D.Lgs. n. 66 del 2003, art. 9, che, nel testo vigente anteriormente al D.L. n. 112 del 2008, prevedeva il diritto ad un riposo di almeno 24 ore consecutive ogni sette giorni (in aggiunta al riposo giornaliero) e nel testo successivo prevedeva la possibilità di calcolare detto periodo consecutivo di riposo come media in un periodo non superiore a 14 giorni. Sotto questo profilo si denuncia il vizio di ultrapetizione, per non essersi la Corte di merito pronunciata sulla domanda risarcitoria proposta per la violazione del diritto ai riposi ma su una fattispecie di natura contrattuale, relativa alla disciplina del servizio di pronta disponibilità.

3. Con il terzo mezzo la sentenza è impugnata – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 – per violazione o falsa applicazione: dell’art. 36 Cost.; art. 2109 c.c.; artt. 1418 e 1346 c.c.; art. 2697 c.c.; D.Lgs. n. 66 del 2003, artt. 7 e 9; della direttiva 2000/34/CE; art. 7 CCNL COMPARTO SANITA’ 20.9.2001.

4. La censura afferisce alla statuizione secondo cui la contrattazione collettiva avrebbe lasciato al lavoratore la scelta circa la fruizione o meno del riposo compensativo in caso di lavoro svolto nel turno di pronta disponibilità.

5. Si deduce la indisponibilità ed irrinunciabilità del diritto al riposo giornaliero e settimanale, ai sensi dell’art. 36 Cost. e degli artt. 3 e 5 della direttiva 1993/104/CE, come modificata dalla direttiva 2000/34/CE. In ogni caso, si assume che la ASL n. 5 non aveva offerto alcuna prova circa la volontaria rinuncia del diritto al riposo. Si aggiunge che il danno non patrimoniale derivante dalla violazione del diritto al riposo è oggetto di presunzione assoluta.

6. In ciascuno dei motivi è anche dedotta – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5 – omessa, insufficiente contraddittoria motivazione circa un fatto decisivo e controverso per il giudizio.

7. Il ricorso – i cui motivi, nella parte in cui denunciano la violazione di norme di legge e di contratto collettivo in riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 3, devono trattarsi congiuntamente per la loro connessione – è fondato.

8. Le questioni poste dalla ricorrente sono già state affrontate da questa Corte (Cass. 15 luglio 2019 n. 18884; Cass. 28 dicembre 2018 n. 33550; n. 18655 del 2017; n. 18654 del 2017; n. 6491 del 2016; n. 5465 del 2016), che ha evidenziato che l’art. 7 del CCNL 20.9.2001 e l’art. 17 del CCNL 3.11.2005, nella parte in cui escludono la riduzione del debito orario complessivo, si riferiscono unicamente alla reperibilità passiva.

9. In caso di chiamata, la previsione del pagamento del lavoro straordinario non incide, neppure indirettamente, sulla disciplina della durata complessiva settimanale dell’attività lavorativa e sul diritto del dipendente alla fruizione del necessario riposo, che dovrà essere garantito dalla azienda, a prescindere da una richiesta, trattandosi di diritto indisponibile, riconosciuto dalla Carta costituzionale oltre che dall’art. 5 della direttiva 2003/88/CE.

10. Questa Corte ha, inoltre, affermato che la mancata fruizione del riposo settimanale è fonte di danno non patrimoniale che deve essere presunto perché “l’interesse del lavoratore leso dall’inadempimento datoriale ha una diretta copertura costituzionale nell’art. 36 Cost., sicché la lesione dell’interesse espone direttamente il datore al risarcimento del danno…” (Cass., SS.UU. n. 142 del 2013; n. 24180 del 2013; n. 16665 del 2015; n. 24563 del 2016);

11. Il Collegio ritiene di dare continuità ai principi affermati nelle sentenze sopra richiamate condividendone le ragioni esposte, da intendersi qui richiamate ai sensi dell’art. 118 disp. att. c.p.c.;

12. Detti principi trovano applicazione anche con riguardo alla mancata fruizione del riposo giornaliero, atteso che l’art. 26 del CCNL 7.4.1999 prevede che la durata della prestazione non può essere superiore alle dodici ore continuative, a qualsiasi titolo prestate.

13. Va osservato, altresì, che il D.Lgs. n. 66 del 2003 – nel testo applicabile in epoca antecedente alle modifiche introdotte dal D.L. 25 giugno 2008 n. 112, art. 41, comma 5, convertito con modificazioni dalla L. n. 133 del 2008 – riconosce il diritto del lavoratore, ferma restando la durata normale dell’orario settimanale, ad undici ore di riposo consecutivo ogni ventiquattro ore, fatte salve le attività caratterizzate da periodi di lavoro frazionati durante la giornata (art. 7) e a fruire ogni sette giorni di un periodo di riposo di almeno ventiquattro ore consecutive, di regola in coincidenza con la domenica, pur consentendo alla contrattazione collettiva di derogare alle disposizioni di cui all’art. 7 (art. 17), nei limiti e con le modalità stabilite dalla legge (Cass. n. 11574 del 2015; n. 15995 del 2016). Per il periodo successivo al 25 giugno 2008 la parte ricorrente ha dedotto di non avere avanzato domanda quanto alla mancata fruizione dei riposi giornalieri e di avere calcolato il riposo settimanale dovutole e non fruito come media di un periodo non superiore a 14 giorni.

14. La Corte territoriale nell’escludere il diritto al risarcimento del danno per la mancata fruizione del riposo giornaliero e di quello settimanale si è discostata dai principi sopra richiamati.

15. Le censure che addebitano alla sentenza vizi motivazionali sono inammissibili perché estranee al perimetro del vizio di cui al vigente art. 360 c.p.c., n. 5.

16. Sulla scorta delle considerazioni svolte la sentenza impugnata deve essere cassata, con rinvio alla Corte di Appello di Genova, in diversa composizione, che procederà a un nuovo esame attenendosi ai principi di diritto qui ribaditi. Il giudice del rinvio provvederà altresì alla disciplina delle spese del presente grado.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, nei sensi di cui in motivazione. Cassa la sentenza impugnata e rinvia – anche per le spese – alla Corte di Appello di Genova in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Adunanza Camerale, il 30 settembre 2021.

Depositato in Cancelleria il 16 novembre 2021