Corte di Cassazione, sez. Lavoro, Sentenza n.34727 del 16/11/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNA Antonio – Presidente –

Dott. NEGRI DELLA TORRE Paolo – Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – Consigliere –

Dott. TRICOMI Irene – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 4338/2020 proposto da:

Z.G., domiciliata in ROMA PIAZZA CAVOUR, presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dagli avvocati FEDERICO NULLI, LUCIO DE ANGELIS;

– ricorrente –

contro

MINISTERO ISTRUZIONE UNIVERSITA’ RICERCA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso i cui Uffici domicilia in ROMA, alla VIA DEI PORTOGHESI 12;

– controricorrente –

e contro

UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE PER IL VENETO, UFFICIO SCOLASTICO TERRITORIALE PADOVA, P.F., R.A.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 56/2019 della CORTE D’APPELLO di VENEZIA, depositata il 18/07/2019 R.G.N. 516/2014;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13/10/2021 dal Consigliere Dott. IRENE TRICOMI;

il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SANLORENZO Rita, visto il D.L. 28 ottobre 2020, n. 137, art. 23, comma 8 bis, convertito con modificazioni nella L. 18 dicembre 2020, n. 176, ha depositato conclusioni scritte.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. La Corte d’Appello di Venezia, con la sentenza n. 56 del 2019, ha rigettato l’impugnazione proposta da Z.G. nei confronti del MIUR, dell’Ufficio scolastico regionale per il Veneto, dell’Ufficio scolastico territoriale di Padova, di P.F. e di R.A., avverso la sentenza resa tra le parti dal Tribunale di Padova.

2. Il MIUR, Ufficio scolastico regionale per il Veneto, Ufficio scolastico n. *****, con provvedimento in data 16 aprile 2012, aveva rigettato l’istanza di trattenimento in servizio, o presso la sede in cui lavorava da 31 anni (il Convitto per sordi *****) con analoghe funzioni e nella stessa classe di concorso (educatrice specializzata per sordomuti), ovvero presso altro istituto (segnatamente l’I.P.S.I.A. *****), previo trasferimento in altra classe di concorso per la quale era comunque abilitata (A040 odontoiatra), presentata il 26 marzo 2012 da Z.G., al fine di raggiungere il gradone 35.

3. Il Tribunale di Padova aveva respinto l’opposizione proposta dalla lavoratrice al suddetto provvedimento.

4. Nel confermare la sentenza di primo grado la Corte d’Appello ha affermato quanto segue.

4.1. Premetteva che con il primo motivo di appello la Z. si era doluta della ritenuta sussistenza di una situazione di esubero del personale a livello provinciale, che non sarebbe invece esistita, come sarebbe stato comprovato dall’avvenuto trasferimento interprovinciale di più docenti successivamente al proprio collocamento a riposo proprio nel Convitto *****, nonché dell’immissione in ruolo presso l’Istituto ***** di due docenti, di talché non sussistevano buona fede e correttezza nell’operato dell’Amministrazione.

Con il secondo motivo di appello la lavoratrice aveva censurato l’affermata omissione della puntuale allegazione dei requisiti costitutivi del diritto al passaggio di classe, nonché la sussistenza in concreto in capo a sé dei requisiti soggettivi rilevanti ai fini del passaggio. Le allegazioni poste a fondamento dell’istanza di passaggio ad altra classe di destinazione erano state formulate e documentate correttamente, e comunque l’Amministrazione, anche negli anni precedenti, aveva più volte valutato la domanda di passaggio di ruolo senza contestare la carenza dei requisiti, effettivamente sussistenti come dimostrava la documentazione allegata al ricorso.

Il terzo motivo di gravame verteva sul governo delle spese di giudizio.

4.2. Tanto premesso la Corte territoriale, dopo aver riepilogato la disciplina applicabile, ha rigettato i primi due motivi di appello, vertenti sul prospettato diritto della lavoratrice ad ottenere il trattenimento in servizio per i due anni scolastici successivi, ai sensi del D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 509, comma 5, norma che rinviava alla disciplina generale dell’istituto prevista per tutti i lavoratori pubblici e cioè il D.Lgs. n. 503 del 1992, art. 16, come modificato dalla L. n. 133 del 2008, ed ora abrogato.

4.3. La Corte d’Appello ha affermato che era infondata la dedotta mancanza del presupposto di fatto posto dall’Amministrazione a fondamento della determinazione di rigetto dell’istanza e che sussisteva in concreto una situazione di esubero a livello provinciale nell’organico di diritto della classe di concorso cui la lavoratrice apparteneva prima del collocamento a riposo.

Ciò in quanto il concetto di esubero non andava riferito all’organico della singola istituzione scolastica, ma all’organico di diritto a livello provinciale.

Ne’ era corretto affermare che ad una situazione di esubero dovessero corrispondere dei licenziamenti, in quanto l’Amministrazione può ricorrervi solo dopo aver verificato l’impraticabilità di ogni soluzione alternativa, in primis la ricollocazione del personale in esubero.

Il calcolo della dotazione organica per ogni istituzione scolastica educativa era regolato dal D.P.R. n. 81 del 2009, art. 20. Nel rispetto di tale norma, l’Ufficio scolastico territoriale di Padova aveva comunicato al Convitto ***** che, per l’anno scolastico 2011/2012, l’organico veniva ridotto a 13 unità: di conseguenza, l’Istituto doveva individuare le unità in soprannumero.

In ragione della riduzione di organico dell’Istituto in questione per l’a.s. 2011/2012, quattro unità di personale del Convitto venivano trasferite d’ufficio all’Educandato di *****.

In data 24 ottobre 2011, in fase di definizione dell’organico di fatto, l’Ufficio procedeva ad utilizzare tre delle quattro unità di cui sopra presso il Convitto, dal momento che – a sua volta – nell’organico dell’Educandato risultava un’eccedenza di tre unità.

Inoltre, il concetto di utilizzo non coincideva con quello di trasferimento, che invece presuppone la vacanza del posto.

Nella specie, la lavoratrice aveva già maturato gli anni di servizio per raggiunti limiti di età e non poteva essere prorogata nella classe di concorso di appartenenza perché il posto che occupava presso il Convitto ***** risultava in esubero a livello provinciale. Avendo raggiunto l’età per il collocamento a riposo, non rientrava nella valutazione comparativa tra le diverse unità di personale risultanti in soprannumero.

Laddove la posizione si fosse valutata comparativamente con quella di altro personale in ipotesi parimenti perdente posto e divenuto soprannumerario, sarebbe risultata comunque soccombente nella prospettiva, propria della PA, sia di ottimizzazione delle risorse del personale disponibile e di risparmio finanziario sia di necessaria valutazione contestuale delle esigenze personali di tutto il personale coinvolto, atteso che mentre la stessa disponeva di posizione previdenziale di immediata attivazione (avendo raggiunto l’età pensionabile con un livello di contribuzione superiore al minimo) di questo non potevano disporre le ulteriori unità di personale di cui era stato disposto l’utilizzo presso il Convitto *****. Pertanto l’Amministrazione aveva agito secondo i principi di correttezza e buona fede.

Era infondata anche la censura svolta rispetto al passaggio di ruolo, atteso che lo stesso era logicamente un posterius rispetto all’accoglimento della domanda di mantenimento in servizio e, anche a voler considerare ciò implicito, la domanda sarebbe stata comunque soggetta alle medesime valutazioni discrezionali.

Pertanto, come affermato dal Tribunale, la lavoratrice avrebbe dovuto provare, oltre a quanto previsto per il mantenimento in servizio, anche il titolo di preferenza, in sede di copertura del posto richiesto, rispetto ai docenti effettivamente nominati.

Il giudice di appello richiamava inoltre la disciplina transitoria di cui al D.L. n. 90 del 2014, art. 1, comma 2, come convertito in legge con modificazioni.

4.4. Anche il motivo di appello sulle spese veniva rigettato.

5. Per la cassazione della sentenza di appello ricorre la lavoratrice, prospettando quattro motivi di ricorso.

6. Resiste con controricorso l’Amministrazione.

7. Le parti private sono rimaste intimate.

8. La lavoratrice ha depositato memoria in prossimità dell’udienza pubblica.

9. La Procura Generale ha depositato le conclusioni scritte, chiedendo il rigetto del ricorso.

RAGIONI DELLE DECISIONE 1. Con il primo motivo di impugnazione la lavoratrice prospetta il vizio di errata valutazione della prova circa un fatto decisivo per il giudizio. Violazione e falsa applicazione di norme di diritto sul motivo di appello dell’inesistenza dell’esubero nel ruolo di appartenenza. Omessa valutazione di un documento decisivo per il giudizio (cfr. doc. 1 ricorso primo grado). Appartenenza della ricorrente al ruolo speciale del personale educativo. Violazione dell’art. 112 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5, nonché del D.P.R. n. 970 del 1975, art. 11 e del D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 325.

Assume la ricorrente di essere transitata dal 10 settembre 1983 nel ruolo speciale provinciale delle istitutrici, assegnata in via definitiva al Convitto *****, così cessando di far parte del ruolo provinciale normale delle istitutrici, come si poteva evincere dal decreto 01977 del 15 febbraio 1986 (doc. 1).

Deduce, quindi, che il ruolo speciale di appartenenza a livello provinciale non era in esubero. Pertanto, quanto meno per un anno atteso che non vi era esubero e applicando i criteri di cui della L. n. 133 del 2008, art. 72, comma 7, avrebbe dovuto ottenere la proroga in servizio.

La Corte d’Appello non aveva preso in considerazione tale circostanza, e cioè l’appartenenza al ruolo speciale del personale educativo, e che non era in esubero.

Sulle peculiarità dell’insegnante di sostegno quale docente specialista distinto dagli altri insegnanti curriculari e in un ruolo a parte, la lavoratrice richiama giurisprudenza amministrativa e della Corte costituzionale.

Non poteva esserci commistione tra il ruolo speciale e il ruolo normale del personale educativo e tantomeno trasferimenti dal secondo al primo.

Inoltre, le norme sul trattenimento in servizio non si applicavano alla ricorrente in quanto educatrice specializzata presso una istituzione statale nazionale speciale.

2. Il motivo non è fondato.

2.1. Il richiamato art. 16, nella sua versione originaria, si limitava a prevedere:

“E’ in facoltà dei dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici di permanere in servizio, con effetto dalla data di entrata in vigore della L. n. 421 del 1992, per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo per essi previsti”.

Tale norma ha costituito oggetto di successivi interventi normativi (in particolare, D.L. 25 giugno 2008, n. 112, art. 72, comma 7; L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 22, comma 2), e la disciplina applicabile ratione temporis prevede che è in facoltà dei dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici di permanere in servizio, con effetto dalla data di entrata in vigore della L. 23 ottobre 1992, n. 421, per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo per essi previsti. In tal caso è data facoltà all’amministrazione, in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali, di trattenere in servizio il dipendente in relazione alla particolare esperienza professionale da lui acquisita in determinati o specifici ambiti ed in funzione dell’efficiente andamento dei servizi. La disponibilità al trattenimento va presentata all’amministrazione di appartenenza dai ventiquattro ai dodici mesi precedenti il compimento del limite di età per il collocamento a riposo previsto dal proprio ordinamento.

2.2. Come questa Corte ha già affermato (Cass., n. 24372 del 2017, 22790 del 2013) il diritto al trattenimento in servizio per un biennio, oltre i limiti di età per il pensionamento, previsto, nel lavoro pubblico contrattualizzato, dal D.Lgs. n. 503 del 1992, art. 16, è condizionato, a seguito delle modifiche introdotte dal D.L. n. 112 del 2008, art. 72, come convertito, con modifiche, dalla L. n. 133 del 2008, alla facoltà dell’Amministrazione di accogliere la richiesta in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali, ed in relazione alla particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti; tale principio generale si applica anche al personale docente, per il quale la disciplina speciale legittima la protrazione del rapporto solo in presenza delle condizioni di cui del D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 509, commi 2 e 3, ovvero nelle ipotesi in cui il trattenimento sia finalizzato a consentire il raggiungimento della contribuzione minima richiesta per accedere al trattamento pensionistico o a permettere, ai soli dipendenti già in servizio nell’anno 1974, di conseguire la massima anzianità contributiva.

2.3. La Corte costituzionale con la sentenza n. 133 del 2016 ha affermato che l’istituto del trattenimento in servizio era originariamente disciplinato dal D.Lgs. n. 503 del 1992, art. 16, che riconosceva ai dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici un vero e proprio diritto potestativo a permanere in servizio per il periodo normativamente indicato; in seguito, i D.L. n. 112 del 2008 e D.L. n. 78 del 2010, hanno completamente rimodellato la fattispecie, configurando un mero interesse del dipendente da far valere mediante apposita istanza all’amministrazione, libera, in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali, di accogliere la richiesta in relazione alla particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti ed in funzione dell’efficiente andamento dei servizi.

Inoltre, la Corte costituzionale ha affermato con plurime pronunce (si cfr. Corte Cost. n. 133 del 2013 e precedenti ivi richiamati) che l’art. 38 Cost., tutela solo il conseguimento del minimo pensionistico, mentre non godono di eguale protezione costituzionale l’incremento del trattamento di quiescenza o il raggiungimento dell’anzianità massima contributiva.

2.4. L’interpretazione della norma che la Corte territoriale ha posto a fondamento della pronuncia di rigetto dell’appello è dunque corretta e conforme alla giurisprudenza di questa Corte, laddove ha affermato che l’art. 16 cit. conferiva alla lavoratrice una mera facoltà e non un diritto a permanere in servizio.

2.5. La Corte d’Appello, quindi, ha vagliato la legittimità della discrezionalità esercitata dall’Amministrazione, verificando che il suo esercizio aveva rispettato i principi di correttezza e buona fede, confermando l’accertamento del primo giudice circa il raggiungimento da parte della Z., immessa in ruolo dal 10 ottobre 1982 con la qualifica di educatrice presso il Convitto statale per sordomuti *****. di una anzianità contributiva ampiamente superiore al minimo di legge e la cui aspettativa a rimanere in servizio doveva ritenersi recessiva rispetto alle necessità organizzative dell’Amministrazione scolastica di ricollocare il personale soprannumerario, con anzianità di servizio largamente inferiore a quella della Z. e che si sarebbe trovato collocato in aspettativa senza alcuna garanzia di un prossimo collocamento a riposo.

2.6. Nell’accertare la sussistenza dell’esubero riguardo all’organico di diritto a livello provinciale, la Corte d’Appello ha applicato del D.P.R. n. 81 del 2009, art. 20, comma 1, relativo al criterio di calcolo complessivo della dotazione organica per ogni singola istituzione, che prevede che la consistenza dell’organico del personale educativo dei convitti nazionali e degli educandati femminili nonché delle istituzioni convittuali annesse agli istituti tecnici e professionali è determinata, di regola, in relazione alla somma del numero dei convittori e delle convittrici, nonché al numero complessivo dei semiconvittori e delle semiconvittrici.

Con accertamento di fatto, che non è contestato in modo circostanziato, la Corte d’Appello ha affermato che per l’anno scolastico 2011/2012 l’organico del Convitto ***** veniva ridotto a 13 unità; venivano, quindi, individuate 4 unità in soprannumero che, avuto riguardo all’organico di diritto a livello provinciale, venivano trasferite d’ufficio all’Educandato di *****.

In fase di determinazione dell’organico di fatto (cioè quello relativo a posti che non sono tecnicamente vacanti, ma si rendono di fatto disponibili, per varie ragioni, quali l’aumento imprevisto della popolazione scolastica nel singolo istituto, la cui pianta organica resti tuttavia immutata, oppure per l’aumento del numero di classi, dovuto a motivi contingenti, ad esempio di carattere logistico), atteso che presso l’Educandato risultava un’eccedenza di tre unità, tre delle quattro unità già trasferite venivano utilizzate presso il Convitto *****.

Correttamente, quindi, la Corte d’Appello ha concluso che la circostanza che il personale in esubero dopo la riduzione dell’organico era stato trasferito e poi (per tre unità) utilizzato presso il Convitto, non escludeva la sussistenza dell’esubero stesso, atteso che, trattandosi di utilizzazione in relazione all’organico di fatto, non venivano in rilievo posti disponibili e vacanti, ma procedure di trasferimento, assegnazione provvisoria, utilizzazione di personale soprannumerario.

2.7. La ricorrente obietta la peculiarità della propria situazione di fatto, in quanto passata dal ruolo normale al ruolo speciale, circostanza che considera rilevante ai fini della dedotta insussistenza dell’esubero.

Ma valga in proposito il consolidato principio di diritto, enunciato da questa Corte, alla stregua del quale “il ricorrente che proponga una determinata questione giuridica – che implichi accertamenti di fatto – ha l’onere, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione dinanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione” (cfr., Cass. n. 27568 del 2017, e negli stessi termini fra le tante Cass. n. 16347 del 2018).

Detti oneri non sono stati assolti dalla ricorrente, sicché la censura deve essere dichiarata in parte qua inammissibile.

Le deduzioni del ricorso, quindi, non scalfiscono le motivazioni rese dalla Corte d’Appello, che ha effettuato l’accertamento dell’esubero in ragione dell’organico di diritto a livello provinciale.

2.8. Quanto alla prospettata illegittimità del trasferimento di personale privo della necessaria specializzazione a copertura del posto, tale deduzione è stata ritenuta generica dal Tribunale e dalla Corte d’Appello (v. pag. 4 della sentenza impugnata) e tale statuizione non è contestata in modo circostanziato, con conseguente inammissibilità del profilo di censura che peraltro non è adeguata a censurare l’accertamento dell’esubero per le ragioni già sopra esposte al punto 2.6.

3. Con il secondo motivo di ricorso è dedotta la violazione dell’art. 91, c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4, sulla statuizione delle spese di lite.

Si lamenta in ricorso che, sebbene fosse stato accolto il terzo motivo di appello, con cui era stata denunciata l’ingiusta condanna alle spese, peraltro di importo esagerato, nella fase cautelare di primo grado contestuale a quella di merito, le spese del giudizio impugnatorio erano state inopinatamente poste a carico della sola Z..

3.1. Il motivo non è fondato in quanto l’appello della Z. è stato rigettato, come si evince dal dispositivo e dalla motivazione della sentenza di secondo grado.

In proposito la Corte d’Appello ha correttamente affermato l’infondatezza della pretesa autonoma liquidazione delle spese della fase cautelare, che in realtà ha natura endoprocedimentale, sicché la pronuncia sulle spese contenuta nella sentenza era destinata ad assorbire quella contenuta nell’ordinanza cautelare.

Pertanto, quanto alle spese di giudizio, giustamente la Corte d’Appello ha applicato il criterio della soccombenza avuto riguardo all’esito finale di lite.

4. Con il terzo motivo di ricorso è prospettata la nullità della sentenza per erronea motivazione ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, artt. 76 e 92, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5, per violazioni di diritto relativamente alla condanna al pagamento di ulteriore contributo unificato pur essendo la ricorrente titolare di reddito inferiore al minimo stabilito.

4.1. Il motivo è inammissibile in quanto la declaratoria della sussistenza dei presupposti per il versamento di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato ex D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, in ragione dell’integrale rigetto, inammissibilità o improcedibilità dell’impugnazione, non ha natura di condanna, non riguardando l’oggetto del contendere tra le parti in causa: la sua funzione è solo quella di agevolare il successivo accertamento amministrativo; pertanto, tale dichiarazione non può formare oggetto di impugnazione (Cass., n. 29424 del 2019) e non preclude la contestazione del debito nelle competenti sedi da parte dell’amministrazione o del privato.

5. Con il quinto motivo di ricorso è dedotta violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, nonché contraddittoria motivazione (art. 360 c.p.c., n. 5), nella parte in cui la sentenza impugnata non ha tenuto conto del passaggio di ruolo nella classe di concorso A040 vuoi perché ciò costituiva un posterius rispetto alla domanda di trattenimento in servizio, vuoi perché comunque la domanda sarebbe stata sottoposta alle stesse valutazioni discrezionali.

Si obietta in proposito in ricorso che, alla stregua delle norme sulla mobilità e in ragione della laurea in odontoiatria, la Z. sarebbe risultata prevalente rispetto ad altra docente.

5.1. Il motivo è inammissibile.

Il provvedimento protocollo AOOUSPPD-4180, assunto in data 16 aprile 2012, l’Ufficio scolastico regionale per il Veneto, Ufficio scolastico n. *****, come ricorda la Corte d’Appello, rigettava l’istanza con cui la Z. aveva chiesto di essere trattenuta in servizio o presso la sede in cui lavorava da 31 anni (il Convitto *****) o presso altro istituto (segnatamente l’IPSIA *****), previo trasferimento in altra classe di concorso per la quale la lavoratrice era abilitata.

Il carattere prioritario del trattenimento in servizio rispetto al passaggio di ruolo non è contestato adeguatamente, atteso che la deduzione dell’autonomia della domanda di passaggio di ruolo rispetto a quella di trattenimento in servizio non supera le considerazioni della Corte d’Appello sulla priorità logico-giuridica del trattenimento in servizio medesimo, ancor più nella stessa prospettazione della ricorrente che ha contestato la sussistenza dell’esubero.

6. In conclusione, ricorso deve essere rigettato.

7. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

8. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente. dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto, per il ricorso, a norma del cit. art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

PQM

La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in Euro 3.000,00, per compensi professionali, oltre spese prenotate a debito.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto, per il ricorso, a norma del cit. art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 13 ottobre 2021.

Depositato in Cancelleria il 16 novembre 2021