Corte di Cassazione, sez. I Civile, Sentenza n.35353 del 18/11/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAMPANILE Pietro – Presidente –

Dott. MARULLI Marco – Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio P. – Consigliere –

Dott. CARADONNA Lunella – rel. Consigliere –

Dott. REGGIANI Eleonora – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 16499/2016 proposto da:

Azienda Ospedaliera Universitaria, Seconda Università degli Stuti di Napoli, nella persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, giusta procura a margine del ricorso per cassazione, dall’Avv. Antonio Nardone, con cui è elettivamente domiciliata in Roma, via F.S. Nitti, n. 11, presso lo studio dell’Avv. Stefano Gagliardi.

– ricorrente –

contro

E.P. S.p.a., nella persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, giusta procura a margine del controricorso, dall’Avv. Armando Profili, con il quale elettivamente domicilia in Roma, alla via G. Palumbo, n. 26.

– controricorrente –

avverso la sentenza della Corte di appello di NAPOLI n. 4962/2015 pubblicata il 28 dicembre 2015;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 30/09/2021 dal Consigliere Dott. Lunella Caradonna;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vitiello Mauro, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

FATTI DI CAUSA

1. Con sentenza del 28 dicembre 2015, la Corte d’appello di Napoli ha accolto l’impugnazione proposta dalla società E.P. s.p.a. e ha annullato il lodo arbitrale reso in data 7 dicembre 2011, nella parte in cui aveva accolto l’eccezione di inammissibilità dell’arbitrato in quanto avente ad oggetto materia non arbitrabile; ha rimesso la causa in sede arbitrale per l’esame del merito della controversia e ha rigettato l’impugnazione incidentale.

2. Il lodo arbitrale, avente ad oggetto il contratto stipulato tra l’Azienda Universitaria Policlinico e la E.P. s.p.a. (allora GM Italia s.p.a.), in data 9 ottobre 1991, n. rep. 7235 e le successive proroghe per adeguamento prezzi a tutto il 31 dicembre 2015, per il servizio di cucina ai degenti, aveva rigettato l’eccezione di difetto di legittimazione attiva della società E.P. s.p.a.; aveva accolto l’eccezione d’inammissibilità dell’arbitrato in quanto avente per oggetto materia non arbitrabile; aveva condannato la società E.P. s.p.a. a pagare i due terzi delle spese per il funzionamento del collegio arbitrale, ponendo a carico dell’A.O.U. SUN il residuo terzo; aveva compensato integralmente tra le parti le spese di difesa.

3. La Corte di appello, dopo avere delineato il quadro normativo rilevante ratione temporis, in relazione alla disciplina della revisione dei prezzi e dell’arbitrato vigente alla data di stipula della clausola compromissoria e alla data di introduzione del giudizio ed avere affermato che nel caso in esame trovava applicazione il criterio tradizionale di riparto, fondato sulla distinzione tra controversie che avevano ad oggetto l’an debeatur della revisione dei prezzi (attinenti ad una posizione sostanziale di interesse legittimo) da quelle che avevano ad oggetto il quantum debeatur della revisione prezzi, (attinenti ad una posizione sostanziale di diritto soggettivo), ha precisato che:

– sussisteva la giurisdizione del giudice ordinario in ordine alla controversie in esame, e sul punto la statuizione degli arbitri era errata, perché il diritto al compenso revisionale azionato era quello spettante sulla scorta della clausola contrattuale di cui all’art. 11 del contratto, che a sua volta richiamava l’art. 31 del capitolato speciale, e che non aveva rilievo la circostanza che in ordine all’esegesi di tali pattuizioni esisteva discordia tra le parti, perché la P.A. aveva preso positivamente in considerazione il fenomeno revisionale;

– la successiva controversia sul contenuto e la validità della clausola di revisione sfuggiva, dunque, all’esame del giudice amministrativa, in quanto investiva la cognizione di posizioni soggettive che traevano origine da un atto di natura paritetica;

– risultava agli atti che la P.A. aveva già riconosciuto la revisione prezzi per gli aumenti verificatisi nel periodo 1997-2001 e che per il periodo ulteriore di svolgimento dell’attività le parti erano addivenute ad un accordo transattivo, nel quale vi era stato il riconoscimento dell’adeguamento prezzi fino al 2005;

– la transazione era la prova che si trattava di diritto soggettivo perfetto ed anche il T.A.R., nella sentenza 4 settembre 2014, n. 4714, versata in atti, aveva ritenuto insussistente la propria giurisdizione in merito alla vicenda della transazione.

4. I giudici di secondo grado, in merito al gravame incidentale subordinato proposto dalla Azienda Ospedaliera, riguardante il difetto di legittimazione attiva della società E.P. s.p.a., in seguito alla cessione del credito alla società Centro Factoring s.p.a. con atto notificato il 7 luglio 2005, hanno, poi, precisato che gli arbitri avevano correttamente ritenuto di qualificare la fattispecie “non come ritrasferimento del credito successivo alla proposizione della domanda arbitrale, ma come conferma che tale posizione di disinteresse era originaria e che essa era ben nota all’Azienda” e che tale ricostruzione risultava ampiamente fondata alla luce del tenore sia dell’atto di cessione del credito, sia della corrispondenza versata in atti e, in particolare, della nota del 2 febbraio 2010; né rilevava che solo nel corso del processo arbitrale il cessionario avesse confermato la propria estraneità rispetto alla pretese creditoria, con la missiva del 2 febbraio 2020, perché anche i fatti sopravvenuti valevano ai fini della decisione sulla legittimazione attiva; a sproposito risultava invocata la previsione di cui al R.D. n. 2440 del 1923, art. 69, comma 3, che prevedeva che la cessione del credito vantato nei confronti della P.A. per i contratti di fornitura, servizi ed ogni contratto di durata, doveva essere notificata all’amministrazione ceduta ed era efficace nei suoi confronti solo a seguito di accettazione e la conseguente carenza di forma e di notifica del “ritrasferimento”.

5. L’Azienda Ospedaliera Universitaria, Seconda Università degli Stuti di Napoli, ricorre in cassazione con atto affidato a quattro motivi.

6. La società E.P. s.p.a. resiste con controricorso.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo la ricorrente lamenta l’insufficiente ed erronea motivazione della sentenza impugnata nella parte in cui ha rigettato l’eccezione di inammissibilità dell’atto di appello sollevata dall’AOU SUN; la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 342 c.p.c. (nella formulazione vigente al 12 gennaio 2012), in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, poiché la Corte di appello, in maniera del tutto apodittica, si era limitata ad affermare che controparte aveva formulato le proprie censure al lodo arbitrale omettendo, tuttavia, di specificare quali fossero le argomentazioni articolate da controparte per criticare la corretta decisione arbitrale.

1.1 Il motivo è inammissibile.

1.2 Ed invero, quando, con il ricorso per cassazione, venga denunciata una violazione dell’art. 342 c.p.c., in ordine alla specificità dei motivi di appello, il sindacato del giudice di legittimità, in quanto la deduzione attiene ad un error in procedendo, investe direttamente l’invalidità denunciata, mediante l’accesso diretto agli atti sui quali il ricorso è fondato, indipendentemente dalla sufficienza e logicità della eventuale motivazione esibita al riguardo, posto che, in tali casi, la Corte di cassazione è giudice anche del fatto (Cass., 21 aprile 2016, n. 8069; Cass., 1 dicembre 2020, n. 27368); con l’ulteriore precisazione che l’esercizio del predetto potere di diretto esame degli atti del giudizio di merito presuppone comunque l’ammissibilità del motivo di censura, onde il ricorrente non è dispensato dall’onere di specificare (a pena, appunto, di inammissibilità) il contenuto della critica mossa alla sentenza impugnata, indicando anche specificamente i fatti processuali alla base dell’errore denunciato, e tale specificazione deve essere contenuta nello stesso ricorso per cassazione, in forza dei principi di specificità e localizzazione processuale di cui all’art. 366 comma 1, n. 4 e n. 6, c.p.c. (Cass., 29 settembre 2017, n. 22880; Cass., 23 dicembre 2020, n. 29495).

1.3 Nella specie, la censura, genericamente sollevata, non ha fatto alcuno specifico riferimento al contenuto dell’atto di impugnazione del lodo arbitrale da parte della E.P. s.p.a. e tale carenza strutturale del motivo in esame è ancor più significativa, a fronte di quanto affermato dalla Corte di appello, a pag. 12, par. 5, della sentenza impugnata, laddove ha evidenziato che la difesa dell’impugnante non si era limitata a rinviare alla ricostruzione in fatto operata nel lodo impugnato, ma aveva proposto una propria sintetica ricostruzione dei fatti impugnati, aveva effettuato una puntuale e compiuta disamina degli elementi a sostegno delle proprie doglianze ed aveva prospettato le proprie analitiche censure alle statuizioni rese dal collegio arbitrale e le opposte e diverse ragioni che avrebbero dovuto ispirare l’altra e diversa decisione reputata corretta.

2. Con il secondo motivo la ricorrente lamenta l’insufficiente ed erronea motivazione della sentenza impugnata, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1, nella parte in cui ha accolto l’impugnazione principale proposta da E.P. s.p.a.; difetto di giurisdizione del G.O. in favore del G.A. e, quindi, non compromettibilità in arbitrato della materia del contendere.

2.1 Il motivo è inammissibile, stante che il passaggio in cosa giudicata di una pronuncia del giudice ordinario, ovvero del giudice amministrativo, recante statuizioni sul merito di una pretesa attinente ad un determinato rapporto, estende i suoi effetti al presupposto della sussistenza della giurisdizione di detto giudice su tale rapporto, indipendentemente dal fatto che essa sia stata o meno oggetto di esplicita declaratoria e, quindi, osta a che la giurisdizione di quel giudice possa essere contestata in successive controversie fra le stesse parti aventi titolo nel medesimo rapporto davanti a un giudice diverso, avendo il giudicato esterno la medesima autorità di quello interno, in quanto corrispondono entrambi all’unica finalità dell’eliminazione dell’incertezza delle situazioni giuridiche e della stabilità delle decisioni (Cass., Sez. U., 10 dicembre 2020, n. 28179; Cass., 17 marzo 2020, n. 7405; Cass., Sez. U., 13 ottobre 2011, n. 21065).

2.2 Così nel caso in esame, il T.A.R. Campania, con sentenza 4 settembre 2014, n. 4714 del 2014, depositata nel giudizio di appello, ha ritenuto insussistente la propria giurisdizione, richiamando una pronuncia del Consiglio di Stato (sentenza 7 luglio 211, n. 4083), affermando che, nella vicenda in esame, la transazione aveva avuto ad oggetto non solo il compenso revisionale, ma anche, in una misura considerevole, lo stesso corrispettivo contrattuale originariamente previsto, per il quale era pacifico che un’eventuale azione di adempimento e condanna doveva essere proposta dinanzi al giudice ordinario (cfr. pag. 16 della sentenza impugnata).

3. Con il terzo motivo la ricorrente lamenta l’insufficiente ed erronea motivazione della sentenza impugnata, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, nella parte in cui ha rigettato l’impugnazione incidentale proposta da AOU SUN con riferimento alla statuizione arbitrale che aveva rigettato l’eccezione del difetto di legittimazione attiva di EP s.p.a. sollevata nel corso del giudizio, essendo evidente che il credito era stato ceduto dalla E.P. s.p.a. alla società Centro Factoring s.p.a., con atto notificato all’azienda opponente il 7 luglio 2005, e che tale ultima società, come emergeva dal protocollo aziendale n. 1258 del 20 marzo 2008, aveva rivendicato successivamente i crediti derivanti dalla suddetta cessione; era priva di pregio, inoltre, la nota della società Centro Factoring s.p.a., indirizzata alla E.P. s.p.a. del 2 febbraio 2010, in pieno svolgimento del giudizio arbitrale, con cui la società asseriva che i crediti in esame erano di esclusiva proprietà della E.P. s.p.a., perché da tale nota non si ricavava che la E.P. s.p.a. fosse nella titolarità del credito al momento dell’avvio della procedura arbitrale; l’accordo in forza del quale il credito in questione sarebbe tornato nella disponibilità dell’originario cedente, in ultimo, avrebbe dovuto avere la medesima forma dell’originario atto di cessione e, quantomeno, essere notificato all’azienda per essere a quest’ultima efficacemente opposto.

3.1 Il motivo è inammissibile, perché non coglie il segno per difetto di specificità e pertinenza rispetto all’iter argomentativo seguito dalla Corte di appello, laddove ha rigettato l’impugnazione incidentale affermando che correttamente gli arbitri avevano qualificato la fattispecie non come un “ritrasferimento” del credito successivo alla proposizione della domanda arbitrale, ma come conferma che tale posizione di disinteresse era originaria e che essa era ben nota all’Azienda e che, qualificata la circostanza come incidente sulla legittimazione attiva, era evidente che ai fini della decisione venivano in rilievo anche i fatti sopravvenuti, come era stato affermato anche dagli arbitri.

3.2 Ciò che rende del tutto irrilevante, come affermato dai giudici di secondo grado, il richiamo al R.D. n. 2440 del 1923, art. 69, comma 3 e la missiva del 2 febbraio 2010, prodotta nel corso del processo arbitrale, con la quale la società cessionaria aveva confermato la propria estraneità rispetto alla pretesa creditoria per cui era causa; assumevano, infatti, specifico rilievo anche i fatti sopravvenuti e specificamente il complessivo svolgimento del rapporto, alla luce della circostanza che la richiesta della società Centro Factoring s.p.a., di cui alla lettera acquisita dall’Azienda con prot. n. 1258 del 20 marzo 2008, era relativa ad un diverso contratto di fornitura di servizi (contratto di fornitura n. rep. 151 del 29 settembre 2003, a fronte del contratto per cui era causa, n. rep. 7235 stipulato in data 9 ottobre 1991, e prorogato con atto n. 1644 del 28 aprile 2003, come specificato a pag. 29 del controricorso) e, comunque, non aveva ad oggetto la revisione dei prezzi.

3.3 Ciò nel rispetto dei principi affermati da questa Corte secondo cui va condivisa la distinzione tra legittimazione al processo e titolarità della posizione soggettiva oggetto dell’azione e l’affermazione per cui il problema della titolarità della posizione soggettiva, attiva ma anche passiva, attiene alla fondatezza della domanda ed è questione che attiene al merito della causa, mentre la legittimazione ad agire serve ad individuare la titolarità del diritto ad agire in giudizio e mancherà tutte le volte in cui dalla stessa prospettazione della domanda emerga che il diritto vantato in giudizio non appartiene all’attore (Cass., 16 febbraio 2016, n. 2951).

4. Con il quarto motivo la ricorrente lamenta l’omessa valutazione da parte della Corte di appello di alcune eccezioni e domande sollevate dall’AOU nel corso del giudizio arbitrale e riproposte nella comparsa di costituzione in secondo grado, nonché delle ulteriori eccezioni sollevate in appello; la violazione dell’art. 112 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

4.1 Il motivo è infondato.

4.2 La Corte, infatti, ha accolto l’impugnazione principale e, per l’effetto, ha annullato il lodo nella parte in cui aveva accolto l’eccezione di inammissibilità dell’arbitrato in quanto avente per oggetto materia non arbitrabile e ha rimesso la causa in sede arbitrale per l’esame del merito della controversia.

Il lodo in esame, dunque, è stato annullato per il motivo di cui al punto 10 dell’art. 829 c.p.c., comma 1 e cioè perché il lodo si era concluso senza decidere nel merito della controversia, nonostante il merito della controversia dovesse essere deciso dagli arbitri, ipotesi di nullità specificamente prevista dal D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40.

4.3 Ed invero, questa Corte ha affermato che l’art. 830 c.p.c., sostituito dal D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, art. 24, a far data dal 2 marzo 2006, applicabile ai sensi dell’art. 27, comma 4, dello stesso decreto ai procedimenti arbitrali nei quali la domanda di arbitrato è stata proposta successivamente alla sua entrata in vigore (e, quindi, anche all’arbitrato de quo, radicato nel 2008), prevede nel caso in cui il lodo sia annullato per i motivi di cui all’art. 829, comma 1, nn. 5), 6), 7), 8), 9), 11) o 12), terzo, quarto o quinto, la Corte decide la controversia nel merito salvo che le parti non abbiano stabilito diversamente nella convenzione di arbitrato o con accordo successivo (Cass., 18 settembre 2020, n. 19604).

Questa Corte, inoltre, nella sentenza richiamata, ha ricondotto la ratio della regola, con motivazione condivisa anche da questo Collegio, alla circostanza che una pronuncia rescissoria da parte della Corte di appello determinerebbe la perdita di un grado di giurisdizione di merito (Cass., 18 settembre 2020, n. 19604, citata).

4.4 Diverse sono, invece, le ipotesi in cui difetti in capo agli arbitri la “potestas iudicandi”, in relazione alle quali la corte di appello non può far seguire la fase rescissoria alla fase rescindente, in quanto la competenza, da parte del giudice dell’impugnazione, a conoscere del merito presuppone un lodo emesso da arbitri investiti effettivamente di “potestas iudicandi” (Cass., 29 agosto 2018, n. 21355).

E’ utile richiamare, in proposito, i principi affermati da questa Corte sul le due fasi che caratterizzano il giudizio di impugnazione delle pronunce arbitrali: “E’ noto che il giudizio di impugnazione arbitrale ha in un certo senso natura di appello limitato, tanto da essere qualificato a critica vincolata; ed è soggetto non già alle disposizioni di cui all’art. 339 c.p.c., e segg., ma a quelle dell’art. 827 c.p.c., e segg., che lo suddividono in due fasi: la prima rescindente, finalizzata all’accertamento di eventuali nullità del lodo e che può concludersi con l’annullamento del medesimo, la seconda rescissoria, solo eventuale, che fa seguito all’eventuale annullamento ed in cui il giudice ordinario procede alla ricostruzione del fatto sulla base delle prove dedotte. Pertanto detto mezzo è diretto in sede rescindente all’accertamento delle eventuali nullità in cui siano incorsi gli arbitri tassativamente elencate dall’art. 829 c.p.c. e pronunciabili esclusivamente per determinati errori “in procedendo”, nonché per inosservanza delle regole di diritto ma nei limiti previsti dal comma 2. E solo in sede rescissoria è attribuita al giudice dell’impugnazione la facoltà di riesame del merito delle domande, e comunque nei limiti del “petitum” e delle “causae petendi” dedotte dinanzi agli arbitri (per queste ultime intendendosi i fatti sui quali risultava fondato il “petitum”). Con la conseguenza che la sua natura ed i suoi limiti non consentono non solo domande nuove rispetto a quelle proposte agli arbitri e contenute nei quesiti, la cui valutazione deve avvenire alla stregua dei precetti contenuti nell’art. 345 c.p.c., inapplicabile al giudizio arbitrale, ma neppure censure diverse da quelle specificamente individuate e tipiche consentite dall’art. 829; e che il giudizio circa la loro ammissibilità devoluto al giudice dell’impugnazione deve necessariamente concretarsi nell’apprezzare se le contestazioni formulate corrispondano esattamente o meno ai casi di impugnabilità stabiliti dall’art. 829 cit.” (Cass., 8 ottobre 2010, n. 20880).

4.5 La Corte d’appello di Napoli si è attenuta, nel caso di specie, ai principi richiamati e la sua pronuncia non merita, perciò, le critiche rivoltele nel quarto motivo del ricorso principale.

5. Per le ragioni di cui sopra, il ricorso deve essere rigettato e la ricorrente va condannata al pagamento delle spese processuali, sostenute dalla controricorrente e liquidate come in dispositivo, nonché al pagamento dell’ulteriore importo, previsto per legge e pure indicato in dispositivo.

PQM

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 6.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 30 settembre 2021.

Depositato in Cancelleria il 18 novembre 2021