Corte di Cassazione, sez. I Civile, Ordinanza n.35841 del 22/11/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VALITUTTI Antonio – Presidente –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. TRICOMI Laura – Consigliere –

Dott. FIDANZIA Andrea – Consigliere –

Dott. DOLMETTA Aldo Angelo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 21826/2020 proposto da:

P.V., elettivamente domiciliato in Roma, via Banco di S.

Spirito n. 48, presso lo studio dell’avvocato D’Ottavi Augusto, rappresentato e difeso dall’avvocato Mariani Maria Giuseppina, giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

Z.A.;

– intimata –

avverso il decreto del TRIBUNALE per i minorenni delle Marche, depositato il 10/04/2020;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 15/03/2021 dal Cons. Dott. ALDO ANGELO DOLMETTA.

FATTI DI CAUSA

1.- Nel marzo del 2019 Z.A. ha presentato istanza avanti al Tribunale per i minorenni delle Marche, per chiedere il rimpatrio in ***** della propria figlia P.L. (nata nel *****), all’epoca accolta presso l’abitazione del padre, P.V..

Al proposito, ella ha segnalato l'”illecito allontanamento della figlia dalla sua abitazione familiare, sita in *****, attribuendo la responsabilità del gesto al padre della minore”.

2.- Osservato che la “presente procedura è tesa ad accertare la illiceità, o meno, del trasferimento della minore e, successivamente, del suo trattenimento in Italia”, con decreto depositato in data 10 aprile 2020, il Tribunale ha ritenuto di accogliere la richiesta formulata dalla madre.

Per l’effetto, ha disposto il “rientro della minore P.L. in ***** e il suo riaffido alla madre Z.A.”. Nel contempo ha altresì incaricato il Servizio sociale del Comune di ***** di adottare tutte le iniziative necessarie per l’attuazione delle riconsegna della minore alla madre: “prestando, anche in collaborazione con il Consultorio familiare di competenza, il necessario sostegno psicologico per evitare alla minore possibili traumi e attuando le opportune iniziative anche di sostegno psicologico per favorire una esecuzione volontaria e pacifica del provvedimento, il tutto sempre nel rispetto delle restrizioni e delle limitazioni e cautele correlate alla pandemia COVID-19”.

3.- Richiamando la norma dell’art. 3 della Convenzione dell’Ala del 1980, il Tribunale ha affermato che – per lo svolgimento del richiesto giudizio di illiceità del trasferimento della minore – si deve necessariamente accertare ove si radichi attualmente, “sulla scorta delle decisioni assunte nel tempo” dai genitori, la residenza abituale della minore”; ovvero, e in particolare, se sia intervenuto un accordo tra i genitori inteso all'”individuazione della dimora della famiglia in *****, con suo trasferimento dall’Italia” (come sostenuto dalla madre), o se invece il “soggiorno all’estero dell’intero nucleo familiare, prolungatosi per un arco temporale inferiore all’anno, rivestisse piuttosto carattere meramente temporaneo, scevro da definitività” (secondo quanto sostenuto dal padre).

4.- Nell’accogliere il primo corno della richiamata alternativa, il decreto ha rilevato che “depongono in tal senso” la “riscontrata iscrizione di minori” (sia di L., cioè, che del fratellino O.) all’AIRE (Anagrafe Italiani Residenti all’Estero) e l'”accertato inserimento nel sistema scolastico della *****, con avvio di un processo di integrazione sociale e familiare”. Inoltre, “e’ emersa la prova di un inserimento lavorativo stabile della Z.”; il coinvolgimento pieno e regolare dei nonni materni nell’accudimento dei bambini”; come anche l’individuazione di un'”abitazione autonoma, ancorché vicina a quella dei nonni materni”.

Il ricorrere di questi elementi indica – così ha evidenziato la decisione – che l'”accordo iniziale di entrambi i genitori” era nel senso di fissare la residenza familiare in *****. E’ pertanto da escludere la rilevanza della versione fornita dal padre, secondo cui “il trasferimento dell’intera famiglia in ***** ha rappresentato semplicemente il tentativo di addivenire a una riconciliazione nella coppia coniugale senza dar adito a un trasferimento della dimora abituale dei minori”. Così come va esclusa la rilevanza della messaggistica whatsApp intercorsa tra i genitori nel ***** (” P.: “saresti veramente disposta a venire giù dalla *****?” – Z.: “per i bambini sì, ma non vicino ai tuoi, mai mai mai”… “sei padre dei miei figli voglio riprovarci, ma dipende tutto da te””).

Nella stessa direzione va intesa, poi, l’eventuale accettazione, manifestata a mezzo telefono, della permanenza in Italia della figlia da parte della Z.: “ben potendosi presumere” che simili dichiarazioni siano state piuttosto “animate dal desiderio di rassicurare la bambina”.

5.- Avverso questa decisione P.V. ha proposto ricorso, formulando quattro motivi di cassazione.

Z.A. non ha presentato difese nell’ambito del presente grado del giudizio.

6.- P.V. ha anche depositato memoria.

RAGIONI DELLA DECISIONE

7.- I motivi di ricorso sono stati intestati nei termini che qui di seguito vengono riportati.

Primo motivo: “nullità del decreto 10.4.2020 in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4, anche come error in procedendo per violazione dell’art. 112 c.p.c. e della L. n. 64 del 1994, art. 7, per avere il Tribunale pronunciato anche sull’affido della minore P.L. – “riaffida la minore alla madre” -, nonostante il procedimento incardinato L. n. 64 del 1994, ex art. 7, ai sensi della Convenzione dell’Ala del 1980 e del Regolamento CEE n. 2201/2003 avesse ad oggetto il rimpatrio del minore e fosse pendente il giudizio avanti al Tribunale di Urbino R.G. n. 144/2019, già proposto in data 4.3.2019 da P.V. per l’affidamento dei minori, che con Decreto 12.7.2019 ha dichiarato la competenza giurisdizionale del Tribunale di Urbino. Nullità del decreto anche per violazione dell’art. 132 c.p.c., n. 4".

Secondo motivo: “violazione e falsa applicazione dell’art. 3 Convenzione dell’Ala 25.10.1980 sulla sottrazione internazionale dei minori e del Regolamento CE n. 2201/2003, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3”.

Terzo motivo: “violazione o falsa applicazione dell’art. 13, comma 2 Convenzione dell’Aja, dell’art. 315 bis c.c., dell’art. 12 Convenzione di New York del 1989 e dell’art. 6 Convenzione di Strasburgo del 1996 sull’esercizio del diritto dei minori, nonché dell’art. 24 Carte dei diritti fondamentali dell’UE, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3”.

Quarto motivo: “violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5, per omesso esame di un documento, nello specifico la Relazione dei Servizi sociali di ***** del 14.10.2019, su un punto decisivo della controversia”.

8.- Per primo dev’essere esaminato il secondo motivo di ricorso, che concerne la interpretazione della nozione di “residenza abituale” del minore nel contesto normativo di cui all’art. 3 Convenzione dell’Ala del 1980. Il riscontro di questo motivo, infatti, risulta di necessità anteriore, sotto il profilo logico, a quello relativo al primo motivo di ricorso.

Quest’ultimo si concentra, invero, sul senso da assegnare al fatto che – nel contesto del dispositivo della decisione impugnata – il giudice del merito abbia stabilito di “riaffidare” la minore L. alla madre Z.A.: si tratta pertanto di una statuizione conseguente e dipendente da quella relativa alla decisione di fare “rientrare” in ***** la minore, su cui per l’appunto si sofferma il secondo motivo di ricorso.

9.- Il secondo motivo di ricorso contiene una serie di articolate censure.

9.1.- Il motivo, dunque, richiama prima di tutto la pronuncia di Cass., 8 aprile 2019, n. 9767, per cui “in tema di illecita sottrazione internazionali di minori, il giudice è tenuto ad accertare puntualmente e in concreto che il richiedente esercitasse effettivamente, in modo non episodico ma continuo, il diritto di affidamento al momento del trasferimento del minore, non essendo sufficiente una valutazione solo in astratto sulla base del regime legale di esercizio della responsabilità genitoriale; a tale valutazione è connessa quella riguardante la determinazione della “residenza abituale” che corrisponde al luogo in cui il minore, in virtù di una durevole e stabile permanenza, anche di fatto, ha il centro dei propri legami affettivi, non solo parentali”.

Nella specie – puntualizza il motivo – Z.A. ha abbandonato l’Italia, e così pure i due figli minori, nel maggio del 2018, dopo una convivenza decennale con P.V.. Nel periodo successivo, l’intervento della madre è stato, nei fatti, meramente episodico, se non casuale, limitata a qualche mese tra la fine del ***** e l’inizio del *****: da metà ***** a metà ***** con la presenza anche del padre; da metà ***** a metà ***** e da metà ***** a grosso metà *****, senza la presenza del padre, rientrato in Italia.

9.2.- Nell’ulteriore suo svolgimento, il motivo richiama la decisione della Corte di Giustizia 22 ottobre 2010 causa C-497/10, allo scopo di sottolineare come questa abbia precisato che – al fine di distinguere la residenza abituale da una mera presenza temporanea – occorre anche tenere conto della effettiva durata dello stanziamento del minore in determinato luogo, posto che la norma dell’art. 3 della Conv. dell’Aja richiede una residenza che sia effettiva e pure sufficientemente “stabile”.

Ciò che – si sostiene – nella specie non può comunque dirsi avvenuto: la permanenza di L. in ***** è durata, in tutto e per tutto, solo una manciata di mesi; e per di più con due significative interruzioni per rientro in Italia, entrambe avvenute dietro espresso consenso della madre (a dicembre 2018 e a febbraio 2019).

9.3.- Per altro verso, il motivo contesta pure l’idoneità dei dati posti dal decreto marchigiano a base della propria decisione a dare vita a una prova presuntiva di un effettivo intendimento dei genitori di L. di spostare la residenza familiare dall’Italia alla *****.

In questa prospettiva, si segnala in particolare che “la iscrizione all’AIRE dei minori si è resa necessaria solo ai fini della iscrizione a scuola, stante l’obbligo scolastico”. La stipulazione di un contratto di locazione è dato in sé irrilevante, posto che, ai fini della nozione di residenza abituale, conta esclusivamente la situazione di fatto. Lungi dall’essersi facilmente integrata in *****, come assume il decreto, L. ha chiaramente manifestato – si aggiunge – la sua preferenza per rimanere in Italia e non tornare in *****. Nei fatti, la bambina ha dichiarato che in quel Paese non conosceva nessuno (“solo mia cugina e un amico di ginnastica”) e che in Italia frequenta la terza elementare, mentre in ***** le hanno fatto “ripetere” la prima classe.

10.- Il secondo motivo di ricorso è fondato, secondo i termini che vengono a esporsi.

11.- Per meglio inquadrare i termini della fattispecie concreta, è opportuno evidenziare, prima di ogni altra cosa, come sia sicuro e incontestato che la residenza abituale di L. è stata – sino a tutta la metà del mese di ***** – in Italia, a ***** presso la casa paterna.

Altrettanto incontestato è che la bambina sia rientrata in Italia verso la metà del ***** (e con il consenso della madre, l’asserito dissenso di questa riguardando solo la permanenza della bambina in Italia oltre i primi giorni del successivo mese di marzo).

Ne segue che l’interrogativo, che si è presentato all’esame del Tribunale delle Marche, si condensa sul periodo di tempo intermedio tra le due date appena indicate. All’interno di questo periodo, peraltro, L. ha pure passato in Italia – e sempre con il consenso materno le vacanze di Natale 2018/19.

12.- Ulteriore dato non contestato della fattispecie concreta – è opportuno pure sottolineare – è dato da ciò che Z.A. ha abbandonato l’Italia nella primavera del *****, ritenendo ormai concluso il proprio rapporto more uxorio con P.V. (rapporto che si svolgeva da circa un decennio).

Nel corso della successiva estate, tra i due ex-conviventi sono peraltro intercorsi dei contatti intesi a sondare – in funzione dell’interesse dei figli, così sembra di poter intendere – l’eventualità di una ripresa di rapporti interpersonali e di una riconciliazione.

Nel concreto, a questi contatti ha fatto poi seguito l’esperimento di un tentativo in tal senso (il decreto non manca di riportare testualmente la dichiarazione di Z.A.: “sei padre dei miei figli voglio riprovarci, ma dipende tutto da te”). L’avvio di questo tentativo ha comportato, nei fatti, lo spostamento in ***** di P.V. e dei figli minori L. e O.. Il tentativo di riconciliazione è tuttavia naufragato poco tempo dopo, P.V. essendo rientrato in Italia sin nel mese di *****.

13.- E’ opinione comune che – per verificare a livello concreto la “residenza abituale” di un minore – occorra tenere presenti e valutare tutti i dati che la fattispecie concreta viene volta a volta a presentare (nel caso di dubbio dovendosi poi verificare quale, nell’alternativa, sia da considerare la residenza “più stabile”: cfr., da ultimo, Cass., 17 maggio 2021, n. 13214).

In questo contesto, peraltro, lo svolgimento della giurisprudenza di questa Corte, e pure della Corte di Giustizia, fa emergere due fattori di orientamento che (naturalmente, nel difetto di altre e nel concreto prevalenti indicazioni) vengono a rivestire, per il riguardo in discorso – in particolare, per l’evenienza di uno spostamento fisico del minore – un ruolo di primissimo piano.

14.- Di questi fattori orientativi uno attiene alla definizione dell’intendimento che, nel caso concreto, sta alla base di uno spostamento del minore dalla sua residenza abituale: delle “intenzioni” e delle “ragioni”, cioè, che nello specifico hanno portato il titolare della responsabilità genitoriale a decidere lo spostamento di questi (cfr. in proposito, tra le altro, Corte di Giustizia, 22 dicembre 2010 causa C-497/10).

L’altro fattore concerne la verifica delle caratteristiche dello spostamento del minore: nel senso, in particolare, che quest’ultimo deve essersi effettivamente verificato e che nel nuovo luogo dev’essere riprodotta – in linea tendenziale, perlomeno – l'”abituale vita quotidiana” del minore (per quest’ultima definizione v., in specie, Cass., 19 maggio 2010, n. 12293; per il rilievo dell’effettività dello spostamento v., tra le altre, la pronuncia di Cass., 14 dicembre 2017, 31123).

E’ appena il caso di aggiungere, poi, che i due detti fattori di orientamento vengono, nel concreto, a combinarsi tra loro. Nel senso, soprattutto, che più ha lunga durata l’effettiva permanenza del minore in un determinato luogo e più vengono a scemare d’importanza le ragioni che in quel luogo hanno portato il minore.

15.- Nel caso concretamente in esame, il decreto del Tribunale marchigiano ha preso atto delle ragioni che hanno determinato lo spostamento di L. da ***** alla *****. Ma alle stesse non ha dato nessun peso e nessun valore (cfr. sopra, l’ultimo capoverso del n. 4): sino a ritenere, anzi, che queste ragioni non abbiano – in sé stesse e, cioè, già in via di principio – rilievo alcuno nell’ambito dell’individuazione della “residenza abituale” del minore di cui all’art. 3 Convenzione dell’Aja.

Per questo profilo la decisione del Tribunale si pone dunque in contrasto con l’indicato orientamento di questa Corte, come rispondente a quello della Corte della Corte di Giustizia.

Del resto, nel caso di specie il rilievo delle ragioni del diverso stanziamento della minore assume particolare spessore. Sia per l’oggettiva brevità del soggiorno in ***** (sopra, n. 11); sia, e soprattutto, perché la ragione di detto spostamento è consistita in un tentativo di riconciliazione tra i genitori: che, in quanto tale, era a soluzione “aperta” e quindi, in sé, temporaneo, definitivo diventando solo a seguito di una effettiva riconciliazione ovvero di un diuturno e reiterato prolungarsi del tentativo.

16.- Neppure può essere condivisa – va per completezza ancora osservato – la lettura che il Tribunale ha dato del fatto materiale dello spostamento di L. in *****, che ha inteso come in sé stesso connotante uno spostamento definitivo della minore.

Come sostanzialmente rilevato del motivo svolto dal ricorrente (cfr. sopra, specie nel n. 9.3.), nei fatti gli elementi individuati dal Tribunale risultano, nel loro complesso, non idonei a formare una valida prova presuntiva, per difetto dei requisiti, di gravità e precisione e concordanza, fissati dalla norma dell’art. 2729 c.c. (per la sindacabilità nel giudizio di legittimità di questo vizio v., tra le altre, Cass., 5 maggio 2017, n. 10973; Cass., 16 luglio 2018, n. 18822; Cass., 17 giugno 2020 n. 11696).

In effetti, il Tribunale ha tratto il suo convincimento da una serie di fatti in sé neutri (cfr. sopra, nella prima parte del n. 4) e nel complesso comunque inidonei a dare vita a una qualche forma di prova di natura presuntiva.

L’individuazione di una soluzione abitativa, l’iscrizione di L. a una scuola slovacca (con preliminare e strumentale sua iscrizione all’AIRE), la collaborazione prestata dai nonni materni sono fatti tutti compatibili – uti singuli, come pure nel loro insieme – con uno spostamento solo temporaneo della minore e funzionale allo svolgimento di un mero tentativo di riconciliazione dei genitori. Senza contare che l’affermata integrazione di L. nel Paese slovacco è frutto di una mera asserzione della decisione impugnata, non supportata in alcun modo da opportune risultanze processuali.

17.- L’accoglimento del secondo motivo di ricorso comporta assorbimento del primo, del terzo e del quarto motivo.

18.- In conclusione, va accolto il ricorso e di conseguenza cassato il decreto impugnato, con rinvio della controversia del Tribunale per i minorenni delle Marche, che, in diversa composizione, provvederà anche alle determinazioni relative alle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il secondo motivo di ricorso, assorbiti il primo, il terzo e il quarto motivo. Cassa il decreto impugnato e rinvia la controversia al Tribunale per i minorenni delle Marche, che, in diversa composizione, provvederà anche alle determinazioni relative alle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 15 marzo 2021.

Depositato in Cancelleria il 22 novembre 2021