Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.36575 del 25/11/2021
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LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TRIBUTARIA
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CIRILLO Ettore – Presidente –
Dott. GIUDICEPIETRO Andreina – rel. Consigliere –
Dott. D’ANGIOLELLA Rosita – Consigliere –
Dott. CONDELLO Pasqualina A.P. – Consigliere –
Dott. PANDOLFI Catello – Consigliere –
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso iscritto al n. 24908/2015 R.G. proposto da:
Agenzia delle entrate, in persona del direttore p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici, in Roma, in via dei Portoghesi, n. 12, è domiciliata;
– ricorrente –
contro
L.C., rappresentato e difeso dall’avv. Fabio Pace, presso cui e’ elettivamente domiciliato in Milano, al corso di porta Romana n. 89/b;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 5505/VI/14 della Commissione tributaria regionale del Lazio, pronunciata in data 23 giugno 2014, depositata in data 11 settembre 2014 e non notificata.
Udita la relazione svolta nella Camera di consiglio del 17 settembre 2021 dal consigliere Andreina Giudicepietro.
RILEVATO
che:
l’Agenzia delle entrate ricorre con due motivi avverso L.C. per la cassazione della sentenza n. 5505/VI/14 della Commissione tributaria regionale del Lazio, pronunciata in data 23 giugno 2014, depositata in data 11 settembre 2014 e non notificata, che, in sede di rinvio, ha rigettato l’appello dell’ufficio, in controversia concernente l’impugnativa del diniego di rimborso della maggior ritenuta di acconto Irpef operata dall’Enel S.p.A. sulle prestazioni erogate al contribuente, ex dirigente, in relazione alla capitalizzazione del trattamento di previdenza integrativa aziendale;
la C.t.r., con la sentenza impugnata, richiamava il disposto della sentenza della Corte di Cassazione che delimitava il compito affidato al giudice del rinvio (chiamato ad accertare “, previa disamina dei meccanismi di funzionamento del fondo ***** nel corso degli anni ed in coerente applicazione con il principio enunciato, il rendimento derivante dall’impiego sul mercato del capitale costituito dagli accantonamenti imputabili ai contributi versati al Fondo dal datore di lavoro e dal lavoratore, così verificando se e quando, sulla base delle norme contrattuali applicabili, i capitali rivenienti dalla contribuzione siano stati effettivamente investiti sul mercato finanziario, quali siano stati i risultati dell’investimento ed in qual modo sia stata determinata l’assegnazione delle eventuali plusvalenze alle singole posizioni individuali; che sulla scorta di tale indagine il giudice di rinvio quantificherà la parte della somma complessivamente erogata al contribuente che corrisponde al rendimento netto derivante dalla gestione sul mercato finanziario del capitale accantonato mediante la contribuzione del lavoratore e del datore di lavoro e, quindi, calcolerà l’imposta dovuta dal contribuente applicando solo a tale parte l’aliquota del 12,50%….il giudice del rinvio provvederà anche in ordine alle spese della presente fase di giudizio”);
riteneva la C.t.r. che dalla documentazione prodotta emergeva che il rendimento complessivo del fondo era per il contribuente pari ad Euro 560.992,49, somma sulla quale doveva essere calcolata l’aliquota IRPEF del 12,50%, con conseguente diritto del contribuente stesso ad avere la restituzione dell’importo di Euro 116.013,24; a seguito del ricorso, il contribuente resiste con controricorso; il ricorso è stato fissato per la Camera di consiglio del 17 settembre 2021, ai sensi dell’art. 375 c.p.c., u.c., e dell’art. 380 bis 1 c.p.c., il primo come modificato ed il secondo introdotto dal D.L. 31 agosto 2016, n. 168, conv. in L. 25 ottobre 2016, n. 197;
il controricorrente ha depositato memoria.
CONSIDERATO
che:
con il primo motivo, l’Agenzia delle entrate denunzia la violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 63, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4;
secondo la ricorrente, il giudice di rinvio avrebbe riconosciuto il diritto al rimborso del contribuente in assenza di ogni evidenza che l’Enel avesse impiegato le somme accantonate nella riserva matematica nella sua attività produttiva;
l’individuazione e la quantificazione del rendimento operate dal perito di parte e fatte proprie dalla C.t.r. sarebbero del tutto disancorate dal principio di diritto enunciato nella sentenza di rinvio e dalle precise indicazioni date in tale sentenza al giudice del rinvio; secondo la sentenza di rinvio, una puntuale applicazione del principio di diritto enunciato dalle Sezioni Unite – che non aveva ricevuto “completa attuazione” nella precedente decisione della C.t.r. – imponeva di verificare “se e quando, sulla base delle norme contrattuali applicabili, i capitali rivenienti dalla contribuzione siano stati effettivamente investiti sul mercato finanziario, quali siano stati i risultati dell’investimento ed in qual modo sia stata determinata l’assegnazione delle eventuali plusvalenze alle singole posizioni individuali”;
secondo la ricorrente, la C.t.r. invece: a) non aveva operato alcuna disamina delle norme contrattuali applicabili; b) aveva applicato l’aliquota del 12,50% a un rendimento meramente teorico e comunque non risultante dall’impiego sui mercati finanziari dei capitali affluiti nel fondo *****, ossia un impiego del tipo di quelli indicati al D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 1, commi 1 – bis, 1 -ter e 2; c) aveva applicato l’aliquota del 12,50% ad un rendimento pacificamente non assegnato alla posizione previdenziale individuale del contribuente;
con il secondo motivo, la ricorrente denunzia l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione fra le parti in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5;
la ricorrente rileva che il perito, alla pag. I della relazione, avesse puntualizzato che ” l’Enel aveva costituito nel 1986 una forma previdenziale integrativa per i propri dirigenti (denominata ***** ovvero *****). Tale forma era del tipo a prestazione definita in quanto garantiva al pensionamento una integrazione pari al 70% della differenza tra la retribuzione annua percepita alla data della cessazione dal servizio e la pensione INPDAI maturata dal dirigente sulla base della massima anzianità contributiva prevista. L’Enel ha sempre finanziato il programma attraverso una serie di accantonamenti effettuati a bilancio senza individuare uno specifico patrimonio di destinazione”;
nonostante ciò, la C.t.r. aveva omesso di esaminare l’effettivo impiego sui mercati finanziari da parte dell’Enel dei contributi affluiti nel fondo *****;
il primo motivo è fondato e va accolto, con conseguente assorbimento del secondo;
secondo l’orientamento costante di questa Corte, resta esclusa l’operatività della minore tassazione rispetto alle somme versate dal contribuente a fondi previdenziali che non abbiano mai investito sul mercato;
del pari, non può qualificarsi come “rendimento” quello corrispondente alla redditività sul mercato dell’intero patrimonio Enel (rapporto tra il margine operativo lordo e il capitale investito), poiché tale coerenza rappresenta il risultato di un predeterminato calcolo di matematica attuariale e non già il frutto dell’investimento di accantonamenti sul libero mercato (Cass. 15/06/2018, n. 15853; Cass. 19/06/2018, nn. 16116-16117-16118; Cass. 30/10/2018, n. 27610; Cass. 12/11/2019, n. 29205;);
dal punto di vista processuale, il contribuente che impugna il rigetto dell’istanza di rimborso è attore in senso sostanziale, come tale onerato di provare il fondamento della pretesa azionata, cioè a dire tenuto a dimostrare: se il fondo abbia impiegato sul mercato il capitale accantonato; quale (e quanto) sia stato il rendimento di gestione conseguito da tale impiego; in qual modo sia stata determinata l’assegnazione delle eventuali plusvalenze alle singole quote individuali del fondo attribuite al dipendente, onde individuare la parte dell’indennità ricevuta da ascrivere a rendimenti da investimenti sul mercato (oltre alle pronunce citate sopra, vedi Cass. 02/04/2020, n. 7660; Cass. 28/02/2020, n. 5494; Cass. 18/11/2020, n. 26198; Cass. 23/11/2020, n. 26543; Cass. 26/5/2021 n. 14569/2021);
come ha espressamente precisato questa Corte, siffatto onere probatorio non può ritenersi sufficientemente assolto tramite il mero rinvio “al conteggio proveniente dall’ENEL, prodotto dal contribuente, che non contiene alcuna specificazione sui criteri utilizzati per la quantificazione della voce rendimento, così da chiarire se si tratta effettivamente di incremento della quota individuale del Fondo attribuita al dipendente in forza di investimenti effettuati dal gestore sul mercato” (Cass. 15/03/2017, n. 13278; Cass. 16/03/2017, n. 13281; Cass. 26/03/2019, n. 8429; Cass. 20/10/2020, n. 22847);
stante l’inidoneità della documentazione offerta dal contribuente a provare l’impiego dei capitali accantonati sul mercato nel senso fin qui chiarito (il che – giova ripeterlo – costituisce un indefettibile prius logico rispetto alla verifica del rendimento di gestione) e, per altro verso, l’apprezzamento della natura del fondo ***** (desunta dai documenti allegati dall’Ufficio) quale fondo interno a prestazioni definite, finanziato con accantonamenti a bilancio e gestito mediante l’adozione di riserve matematiche, il primo motivo di ricorso va accolto, con conseguente assorbimento del secondo;
tali considerazioni sono confermate dalla relazione n. 32/1999 della Corte dei conti – sezione del controllo sugli enti – proprio sul bilancio consuntivo dell’Enel relativo all’esercizio finanziario 1997 (Cass., 16116/2018);
pertanto la sentenza impugnata va cassata in relazione al motivo accolto e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, deve essere rigettato nel merito l’originario ricorso del contribuente;
sussistono giusti motivi, in relazione alla complessità della vicenda ed alla progressiva evoluzione della giurisprudenza di legittimità, per compensare tra le parti le spese dell’intero giudizio.
P.Q.M.
la Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo; cassa la sentenza impugnata;
decidendo nel merito, rigetta l’originaio ricorso del contribuente; compensa tra le parti le spese dell’intero giudizio.
Così deciso in Roma, il 17 settembre 2021.
Depositato in Cancelleria il 25 novembre 2021