Corte di Cassazione, sez. Lavoro, Ordinanza n.3666 del 12/02/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TORRICE Amelia – Presidente –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – Consigliere –

Dott. TRICOMI Irene – rel. Consigliere –

Dott. SPENA Francesca – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 18250-2015 proposto da:

Z.C., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FLAMINIA 109, presso lo studio dell’avvocato BIAGIO BERTOLONE, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato GIANEMILIO GENOVESI;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI GENOVA, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE GIULIO CESARE 14, presso lo studio dell’avvocato GABRIELE PAFUNDI, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato RAFFAELLA MARIA PARODI;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 495/2015 della CORTE D’APPELLO di GENOVA, depositata il 14/01/2015 R.G.N. 503/2014;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 26/11/2020 dal Consigliere Dott. IRENE TRICOMI.

RITENUTO

1. Che la Corte d’Appello di Genova, con la sentenza n. 495 del 2015, ha rigettato l’appello proposto da Z.C., nei confronti del Comune di Genova, avverso la sentenza resa tra le parti dal Tribunale di Genova.

2. Z.C., inquadrato nella categoria C, posizione economica C3, quale istruttore servizi amministrativi, aveva chiesto previo accertamento del proprio diritto alla reintegrazione nella qualifica di agente di polizia municipale, la condanna del Comune datore di lavoro alla ricostituzione della carriera, con riconoscimento del profilo di sovrintendente, posizione economica C4, e degli scatti di anzianità maturati, nonchè al pagamento di quanto conseguentemente dovuto, anche, in via subordinata, a titolo di risarcimento del danno, essendo illegittimi, nella prospettazione dello stesso, i provvedimenti del Comune di Genova del 6/11/1997, del 21/10/2020 e del 23/7/2012, con i quali era stata disposta e indi confermata la modifica del proprio profilo professionale, da vigile urbano a collaboratore professionale, conseguente alla revoca da parte del Prefetto della qualifica di agente di pubblica sicurezza, ritenuta indispensabile dal Comune onde serbare l’inquadramento quale agente di polizia municipale.

Il Tribunale, ritenuta non rilevante l’eccezione relativa al giudicato amministrativo formatosi in ordine alla illegittimità (per la violazione della L. n. 241 del 1990, art. 7) del provvedimento del 6/11/1997, in ragione della diversità della domanda proposta dinanzi al giudice ordinario, rigettava il ricorso.

In particolare, affermava la non applicabilità dell’art. 2103 c.c., e il corretto esercizio da parte dell’Amministrazione dello ius variandi D.Lgs. n. 165 del 2001, ex art. 52 in ragione dell’equivalenza tra le mansioni di vigile urbano e di istruttore amministrativo.

3. La Corte d’Appello ha ritenuto che il giudicato amministrativo avente ad oggetto l’accertamento di un vizio del procedimento non rilevava nella fattispecie in esame, e ha rigettato l’impugnazione in ragione dell’equivalenza delle mansioni.

4. Per la cassazione della sentenza di appello ricorre Z.C. prospettando due motivi di impugnazione, assistiti da memoria.

5. Resiste il Comune di Genova con controricorso, eccependo in via preliminare la nullità del ricorso per la genericità del petitum, e la inammissibilità del secondo motivo di ricorso volto a richieder un esame nel merito della controversia.

CONSIDERATO

1. Preliminarmente, va rilevato che il ricorso per le argomentazioni svolte e le censure devolute al vaglio della Corte, supera il vaglio di ammissibilità.

2. Con il primo motivo di ricorso è dedotta la violazione e falsa applicazione delle norme sul giudicato, in particolare l’art. 324 c.p.c., l’art. 2953 c.c., e l’art. 2909 c.c. Violazione del principio del ne bis in idem, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3.

Il ricorrente dopo aver ripercorso la disciplina del giudicato, pone in evidenza come lo stesso si formi non solo “su quel che è stato oggetto di contrasto tra le parti ed ha trovato soluzione nel dispositivo, ma su tutto ciò che il giudice ha ritenuto, non incidentalmente ma decisivamente” (pag. 11 del ricorso per cassazione). Dunque il giudicato copre il dedotto e il deducibile e a ciò si collega il principio del ne bis in idem.

2.2. Nella specie, il Tribunale e la Corte d’Appello avevano errato nel ritenere che la sentenza del Consiglio di Stato n. 3711/2013 non costituisse giudicato in merito alla questione relativa all’illegittimità del Regolamento comunale di Genova, con conseguente diritto del ricorrente alla reintegra nel precedente profilo professionale ed alla ricostituzione della carriera, come poteva evincersi dalla lettura della sentenza amministrativa, in particolare punti 15 e 21. Tra l’altro, il Consiglio di Stato aveva affermato che i vigili urbani potevano ottenere dal Prefetto il riconoscimento aggiuntivo della qualifica di agente di pubblica sicurezza senza che ciò costituisse requisito obbligatorio per rivestire la qualifica di agente di polizia municipale.

Tale statuizione del Consiglio di Stato, relativa alla illegittimità della previsione del Regolamento della polizia municipale che rendeva indispensabile la qualifica di agente di pubblica sicurezza per l’assunzione e il mantenimento del profilo di agente della Polizia municipale, in quanto risolveva una questione controversa, dava luogo a giudicato sostanziale su un punto focale del contenzioso e non ad una mera decisione incidentale.

La Corte d’Appello avrebbe dovuto attenersi al giudicato amministrativo e decidere in conformità allo stesso.

3. Il motivo non è fondato.

Va premesso che il Consiglio di Stato ha rigettato il ricorso proposto dal Comune di Genova consolidando la decisione del TAR che aveva accolto il ricorso, proposto avverso la determinazione dirigenziale di mutamento del profilo, ritenendo sussistente e assorbente il vizio di mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, con conseguente violazione della L. n. 241 del 1990, art. 7 e su tale accertamento si è formato il giudicato.

Il richiamo al Regolamento comunale è stato effettuato a sostegno della necessità dell’atto di avvio, ma senza che vi sia stata una pronuncia di illegittimità/annullamento dello stesso che potesse costituire oggetto di giudicato.

Occorre considerare, infatti, che nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, il principio civilistico, secondo cui, il giudicato copre il dedotto e il deducibile, non è pienamente applicabile, dal momento che nel giudizio d’impugnazione il giudicato si forma solo in relazione ai vizi dell’atto di cui è stata accertata la sussistenza (o l’insussistenza) sulla base dei motivi di censura articolati dalla parte ricorrente (T.R.G.A. Trentino-Alto Adige Trento Sez. Unica, 08/06/2020, n. 82).

Correttamente, quindi, la Corte d’Appello ha confermato la statuizione del Tribunale secondo cui la decisione del giudice amministrativo non valeva a fondare il diritto del lavoratore alla reintegrazione nel precedente profilo professionale e alla ricostruzione della carriera, e ha ritenuto che il giudicato non poteva estendersi al ragionamento tenuto dal giudice amministrativo per ritenere la violazione della norma sulla comunicazione di avvio del procedimento, prospettata dal ricorrente e la sussistenza del relativo vizio procedimentale.

4. Con il secondo motivo di ricorso è dedotta la violazione e falsa e/o contraddittoria applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52 come mod., e le norme in materia di ius variandi nel pubblico impiego in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3.

4.1. Il ricorrente illustra il contenuto precettivo della norma richiamata, ponendo in evidenza le modifiche intervenute nel tempo. Deduce che l’affermazione contenuta nella contrattazione collettiva secondo cui che sono esigibili tutte le mansioni ascrivibili a ciascuna categoria, in quanto professionalmente equivalenti, è anacronistica e non in linea con la disciplina del pubblico impiego, in particolare il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. , e il D.Lgs. n. 150 del 2009 (artt. 2,11,17 e 25), che hanno come principali scopi il razionale utilizzo delle risorse umane, contrastante con la modifica delle mansioni del lavoratore senza valorizzarne il bagaglio culturale. In tal senso il ricorrente ricorda anche la direttiva 24 marzo 2004 del Dipartimento della funzione pubblica, nonchè alla L. n. 183 del 2010, art. 21.

Nella specie il giudice di merito si era soffermato solo sul dato oggettivo, senza tenere nella giusta considerazione anche il dato soggettivo e il rispetto della professionalità acquisita dal lavoratore che aveva rivestito la qualifica di vigile urbano per diciannove anni.

In ragione della violazione dell’art. 52 cit., l’amministrazione doveva procedere alla reintegra del lavoratore nella posizione precedente, e al risarcimento del danno professionale, patrimoniale e non patrimoniale.

4.2 Il motivo non è fondato, atteso che è corretta la decisione assunta dalla Corte d’Appello, di cui, tuttavia va corretta la motivazione.

Va premesso che il Tribunale rigettava le domande risarcitorie atteso che, in ragione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52 anche come modificato, risultava legittimo l’esercizio dello ius variandi, perchè intervenuto nell’ambito della medesima categoria (essendo le mansioni di vigile urbano e di istruttore amministrativo entrambe appartenenti alla Categoria C).

La Corte d’Appello ha confermato la mancata violazione dell’art. 52 cit.

Tuttavia, dopo aver affermando che le modifiche apportate all’art. 52 cit. dal D.Lgs. n. 150 del 2009 avevano introdotto anche nel pubblico impiego un concetto di equivalenza sostanziale, il giudice di secondo grado ha escluso la violazione della suddetta disposizione, quanto al periodo anteriore al 2009 sussistendo l’equivalenza funzionale, per il periodo successivo al 2009 sussistendo l’equivalenza sostanziale, Ed infatti, per il periodo successivo al 2009 il giudice di appello rilevava che vi era omogeneità professionale tra i compiti svolti prima e dopo e che, comunque, non vi era stata alcuna deduzione specifica sul punto, atteso che le domande poggiavano non sulla mancata equivalenza sostanziale, ma sulla illegittimità del mutamento del profilo.

E’ erronea l’affermazione che il legislatore avrebbe introdotto nell’impiego pubblico, con riguardo allo ius variandi, il concetto di equivalenza sostanziale.

4.3. Come affermato e ribadito dalla giurisprudenza di legittimità (Cass., n. 29264 del 2019, 21485 del 2020) il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, comma 1, stabilendo, nel testo anteriore alla riforma di cui al D.Lgs. n. 150 del 2009, che lo ius variandi possa essere esercitato all’interno delle mansioni “considerate equivalenti nell’ambito della classificazione professionale dei contratti collettivi”, rimette palesemente alla fonte negoziale l’identificazione, rilevante anche ai fini e per gli effetti dei successivi commi 3, 4 e 5 in tema di mansioni superiori, di quanto, rispetto alle attività di lavoro svolte, possa dirsi rientrare o meno nei compiti propri della classificazione ricevuta. Tale orientamento non appare smentito neppure dalla citata riforma dell’art. 52, di cui al D.Lgs. n. 150 del 2009.

Infatti, la previsione dell’inquadramento in aree funzionali, al cui interno la progressione economica è regolata esclusivamente sulla base di fasce di merito (comma 1-bis), in una con la persistente previsione per cui i trattamenti economici (che come è normale sono scanditi sulla base della tipologia del lavoro svolto) sono definiti dalla contrattazione collettiva (art. 45, comma 1) e soprattutto con la generale competenza di tale contrattazione rispetto alla disciplina del rapporto di lavoro (art. 40, comma 1), fanno pianamente comprendere come, pur non contenendo più l’art. 52, comma 1, un espresso rinvio in proposito, la classificazione, nei termini appena detti, resti appannaggio dei CCNL.

Vale dunque il consolidato orientamento per cui “in tema di pubblico impiego privatizzato, il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52 assegna rilievo solo al criterio dell’equivalenza formale delle mansioni, con riferimento alla classificazione prevista in astratto dai contratti collettivi, indipendentemente dalla professionalità in concreto acquisita, senza che il giudice possa sindacare la natura equivalente della mansione, non potendosi avere riguardo alla norma generale di cui all’art. 2103 c.c.” (Cass. 16 luglio 2018, n. 18817; Cass. 26 marzo 2014, n. 7106; Cass. 5 agosto 2010, n. 18283; Cass. 11 maggio 2010, n. 11405; Cass. 21 maggio 2009, n. 11835; Cass., S.U., 4 aprile 2008., n. 8740). In ragione dei suddetti principi va corretta la motivazione della sentenza di appello.

4.4. Erroneamente, quindi, la Corte d’Appello ha affermato che la riforma introdotta dal D.Lgs. n. 150 del 2009, avrebbe dato ingresso al principio dell’equivalenza sostanziale quale parametro di legittimità dello ius variandi nel pubblico impiego, e oltre alla verifica dell’equivalenza funzionale ha effettuato una ultronea valutazione sulla sussistenza della equivalenza sostanziale.

Tuttavia il decisum del giudice di secondo grado è corretto, poichè ancor prima dell’equivalenza sostanziale, lo stesso ha affermato la rispondenza del mutamento di mansioni all’equivalenza funzionale atteso che le mansioni di vigile urbano e quelle di istruttore amministrativo rientravano nella medesimo categoria C 5.

5. Il ricorso deve essere rigettato.

7. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

8. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del cit. art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

PQM

La Corte rigetta il ricorso.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in Euro 5.000,00 per compensi professionali, Euro 200,00 per esborsi, spese generali in misura del 15% e accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma del cit. art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nell’adunanza camerale, il 26 novembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 12 febbraio 2021