Corte di Cassazione, sez. I Civile, Ordinanza n.39766 del 13/12/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BISOGNI Giacinto – Presidente –

Dott. TRICOMI Laura – Consigliere –

Dott. IOFRIDA Giulia – rel. Consigliere –

Dott. CAIAZZO Rosario – Consigliere –

Dott. SCALIA Laura – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 23559/2020 proposto da:

R.D.O.H., elettivamente domiciliata in Roma, Via Fratte di Trastevere n. 44/a, presso lo studio dell’avvocato Canevari Claudia, rappresentata e difesa dall’avvocato Barilli Enrico, giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

A.B.E.J.;

– intimato –

avverso il decreto del TRIBUNALE di MILANO, depositato il 24/07/2020;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 18/10/2021 dal Cons. Dott. IOFRIDA GIULIA.

FATTI DI CAUSA

Il Tribunale per i minorenni di Milano, con decreto depositato in data 24/7/2020, ha accolto la domanda proposta, in data 26/6/2020, da A.B.E.J., padre del minore R.B.H., nato, in data *****, dall’unione del primo con R.D.O.H., per ottenere il rimpatrio in ***** del minore, che era stato portato in Italia dalla madre, divorziata del B. dal ***** ed affidataria in via esclusiva del bambino. La signora R.D.O. che, nel *****, aveva contratto un nuovo matrimonio e nel ***** era andata ad abitare insieme al figlio in un’altra città del *****, si era trasferita in Italia nell'*****, senza autorizzazione né del padre del minore né di autorità giudiziaria, malgrado pendesse in ***** giudizio, promosso dal padre, per decidere sull’affido dello stesso e fosse stato, dal *****, disposto il divieto di espatrio del minore.

In particolare, i giudici di merito, disposto l’ascolto del minore, hanno sostenuto che erano illegittimi sia il trasferimento in Italia sia il trattenimento del minore in Italia, avvenuti senza informare l’altro genitore o richiedere, nel dissenso del medesimo, l’autorizzazione all’Autorità giudiziaria, non rilevando il solo fatto che la madre avesse l’affido esclusivo “atteso che in ***** era in corso il procedimento, promosso dal padre, per decidere sull’affido del piccolo”, infatti nel ***** era stato vietato l’espatrio del minore e, dopo il trasferimento in Italia, nell'*****, l’Autorità brasiliana, preso atto della condotta della donna, aveva affidato il minore in via provvisoria al padre, ordinandone il rientro immediato, decisione alla quale la madre non aveva ottemperato. Ad avviso del Tribunale, non sussisteva neppure un rischio di pericoli fisici o psichici in caso di rientro del minore in *****, ove lo stesso aveva condotto una vita connotata da frequenza scolastica, affetti familiari ed amicali, e, per altro verso, aveva fruito della presenza affettiva del padre cui il minore era legato. In alcun modo era stato dimostrato l’episodio di minaccia del padre alla madre con un coltello, riferito anche dal minore che lo aveva appreso dalla madre. Secondo il Tribunale, la volontà del minore di vivere con la mamma, manifestata nel corso dell’audizione, esprimeva soltanto il desiderio di non deluderla e scaturiva da una situazione emotiva del bambino “i cui parametri sono alterati e parziali”. Ogni questione circa il migliore collocamento del minore doveva “essere approfondita e valutata nella sede competente davanti al giudice naturale”.

Avverso la suddetta pronuncia, R.D.O.H. propone ricorso per cassazione, notificato il 10/9/2020, affidato ad unico motivo, nei confronti di A.B.E.J. (che non svolge difese).

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. La ricorrente lamenta, con unico e plurimo motivo, la violazione e falsa applicazione, ex art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5, art. 111 Cost., artt. 112,115 e 116 c.p.c., artt. 2697,2727,2730 e 2700 c.c., nonché della Convenzione dell’Aja 1980, della Convenzione di Strasburgo del 1996, della Convenzione ONU sui diritti dell’infanzia, essenzialmente denunciando che il Tribunale solo in astratto abbia ritenuto sussistenti i presupposti dell’illecita sottrazione senza considerare che, al momento del trasferimento in Italia del minore, il padre non esercitava il diritto di affidamento vantato e la responsabilità genitoriale. Il sig. B.A., non frequentava, infatti, il figlio quanto meno dal *****, allorché la residenza del minore era stata spostata, da *****. Ne’ il Tribunale aveva valutato, in difetto di approfondimento istruttorio, il rischio di fondati pericoli fisici e psichici connessi al rientro in ***** del minore, che aveva oltretutto espresso, in sede di ascolto, una volontà contraria. La ricorrente inoltre lamenta che la richiesta di rientro in ***** era stata presentata oltre un anno dopo l’asserita sottrazione (nel *****, a fronte del trasferimento in Italia nell'*****). La stessa denuncia poi la mancata nomina di un Curatore speciale del minore.

2. La plurima censura è infondata.

In generale, la disciplina sulla sottrazione internazionale, di cui alla Convenzione dell’Aja del 1980, resa esecutiva in Italia nel 1994, mira a tutelare il minore contro gli effetti nocivi del suo illecito trasferimento o mancato rientro nel luogo ove egli svolge la sua abituale vita quotidiana, sul presupposto della tutela del superiore interesse dello stesso alla conservazione delle relazioni interpersonali che fanno parte del suo mondo e costituiscono la sua identità (Corte Cost. 231/2001).

L’art. 12 della Convenzione prescrive: “Qualora un minore sia stato presentazione dell’istanza presso l’Autorità giudiziaria o amministrativa dello Stato contraente dove si trova il minore, l’autorità adita ordina il suo ritorno immediato. L’Autorità giudiziaria o amministrativa, benché adita dopo la scadenza del periodo di un anno di cui al capoverso precedente, deve ordinare il ritorno del minore, a meno che non sia dimostrato che il minore si è integrato nel suo nuovo ambiente…”. L’art. 13 stabilisce poi che l’Autorità giudiziaria o amministrativa dello Stato richiesto non sia tenuta ad ordinare il ritorno del minore “qualora la persona, istituzione o ente che si oppone al ritorno, dimostri: a) che la persona, l’istituzione o l’ente cui era affidato il minore non esercitava effettivamente il diritto di affidamento al momento del trasferimento o del mancato rientro, o aveva consentito, anche successivamente, al trasferimento o al mancato ritorno; o b) che sussiste un fondato rischio, per il minore, di essere esposto, per il fatto del suo ritorno, ai pericoli fisici e psichici, o comunque di trovarsi in una situazione intollerabile”.

L’Autorità giudiziaria o amministrativa può altresì, sempre secondo l’art. 13, rifiutarsi di ordinare il ritorno del minore qualora essa accerti che il minore si oppone al ritorno, e che ha raggiunto un’età ed un grado di maturità tali che sia opportuno tener conto del suo parere.

Questa Corte, sin dalla pronuncia delle Sezioni Unite n. 9501 del 1998, ha chiarito che “in tema di illecita sottrazione internazionale di minori, l’art. 13, lett. b), della Convenzione dell’Ala non consente al giudice cui sia richiesto di emettere provvedimento di rientro nello Stato di residenza del minore illecitamente trattenuto da un genitore, di valutare inconvenienti connessi al prospettato rientro, che non raggiungano il grado del pericolo fisico o psichico o della effettiva intollerabilità da parte del minore, essendo questi, e solo questi, gli elementi considerati dalla predetta Convenzione rilevanti ed ostativi al rientro” (nella specie, si è ritenuto irrilevante, ai fini della decisione sul rientro di due minori, affidati provvisoriamente alla madre e residenti in Gran Bretagna, condotti in Italia dal padre per una vacanza e non riportati alla scadenza stabilita alla madre, il lunghissimo periodo di tempo trascorso in Italia ed il loro stabile inserimento nell’ambiente del genitore). Il principio è stato successivamente ribadito da altre pronunce (Cass. 2474/2004; Cass. 14792/2014; Cass. 2417/2016).

Sempre questa Corte ha precisato (Cass. 8000/2004; Cass. 5236/2007; Cass. 20365/2011) che il giudizio sulla domanda di rimpatrio non investe il merito della controversia relativa alla migliore sistemazione possibile del minore, cosicché tale domanda “può essere respinta, nel superiore interesse del minore, solo in presenza di una delle circostanze ostative indicate dagli artt. 12, 13 e 20 della Convenzione, fra le quali non è compresa alcuna controindicazione di carattere comparativo che non assurga – nella valutazione di esclusiva competenza del giudice di merito – al rango di vero e proprio rischio, derivante dal rientro, di esposizione a pericoli fisici e psichici o ad una situazione intollerabile”.

Il giudice, nella sostanza, deve attenersi ad un criterio di rigorosa interpretazione della portata della condizione ostativa al rientro, sicché egli non può dar peso al mero trauma psicologico o alla semplice sofferenza morale per il distacco dal genitore autore della sottrazione abusiva, a meno che tali inconvenienti non raggiungano il grado – richiesto dalla citata norma convenzionale – del pericolo psichico o della effettiva intollerabilità da parte del minore (Cass. 6081/2006). Da ultimo (Cass. 13214/2021) si è precisato che “in tema di sottrazione internazionale di minori, ai sensi dell’art. 3 della Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980, la residenza abituale del minore deve individuarsi in considerazione della condivisa fissazione della stessa da parte dei genitori fino al trasferimento, restando irrilevante il ripetuto spostamento del minore da un’abitazione all’altra all’interno della stessa area territoriale, né incidendo sulla valutazione da compiere la preminenza del ruolo di un genitore nella relazione con il minore”.

Nella specie, il Tribunale, a fronte di un’istanza presentata dal padre, nel *****, e quindi oltre un anno dal trasferimento in Italia del bambino (avvenuto nell'*****), ha proceduto, correttamente, all’ascolto del minore (Cass. 4792/2020; Cass. 29585/2020). Ciò sia al fine di vagliare la sua eventuale opposizione al rimpatrio e l’integrazione nel suo nuovo ambiente, sia al fine di verificare la eventuale ricorrenza dello specifico elemento normativo ostativo all’accoglimento della domanda di rimpatrio, previsto dall’art. 12, comma 2, della medesima Convenzione per la ipotesi di proposizione della domanda di rientro oltre l’anno (Cass. 15254/2019). Il Tribunale ha argomentatamente rilevato che non vi era una vera e propria opposizione di H. al rientro in *****, ove egli aveva condotto, per sette anni una vita normale, priva di elementi traumatici o di intollerabilità, conservando affetti parentali ed amicali, oltre che un buon rapporto con il padre, e ha, pertanto, escluso che ricorresse una situazione di integrazione in Italia tale da costituire una condizione ostativa al rientro in *****.

Quanto alla qualità di affidataria esclusiva della ricorrente, se è vero che “il trasferimento all’estero o il mancato rientro in Italia di minori figli di genitori separati non è qualificabile come illecita sottrazione all’altro genitore, allorché l’allontanamento avvenga ad opera dell’affidatario, con la conseguenza che in tale ipotesi è inapplicabile la Convenzione dell’Ala del 25 ottobre 1980 sugli effetti civili della sottrazione internazionale di minori, resa esecutiva in Italia con la L. n. 64 del 1994” (Cass. S.U. 22238/2009), tuttavia, nella specie, il Tribunale ha accertato che il procedimento di affidamento del minore (verosimilmente di revisione delle modalità di affidamento, essendo i genitori del piccolo divorziati dal 2014), promosso su richiesta del padre (allorché la R. aveva manifestato la volontà di trasferirsi in ***** con il figlio, senza ottenere il consenso del B.A.), era ancora “in corso” e che, in ogni caso, era stato emesso nel 2018 un divieto di espatrio, di cui la R.D.O. non poteva non essere a conoscenza, atteso che il Consolato americano in ***** le aveva già negato il visto di immigrazione.

Quanto alla mancata nomina di un Curatore speciale del minore, questa Corte (Cass. 15145/2003; conf. 17201/2011), sia pure in relazione al procedimento previsto dalla Convenzione dell’Aja, ratificata dalla L. n. 64 del 1994, per il ritorno del minorenne presso l’affidatario al quale è stato sottratto (laddove nella specie, trattandosi di rapporti tra cittadini comunitari opera il Regolamento UE 2201/2003), ha da tempo affermato che “in mancanza di una norma che preveda l’intervento del minorenne quale parte del procedimento, va esclusa la necessità di integrare il contraddittorio anche nei suoi confronti, previa nomina di un curatore speciale, sia in quanto – anche tenendo conto dell’evoluzione dell’ordinamento che ha condotto ad ampliare i casi nei quali il minorenne può essere parte – del giudizio – dalla capacità di discernimento e dalla previsione del diritto di essere ascoltato non deriva il diritto di essere parte del processo, fino a quando il legislatore non abbia espressamente attribuito la “legitimatio ad processum”, sia in quanto la mancata previsione della partecipazione del minorenne al procedimento in esame, quale parte, è giustificata dalla sua incompatibilità con i caratteri d’urgenza e provvisorietà che connotano il relativo provvedimento”.

Non essendo dunque il minore parte del procedimento, in diritto di una previsione normativa di una sua legittimazione ad agire resistere o intervenire in giudizio, non occorreva la nomina del Curatore speciale della minore. Si è pacificamente proceduto, come già rilevato, all’ascolto del minore, H., di anni otto.

Quanto alla scelta del Tribunale, ai fini dell’accertamento delle condizioni ostative all’emanazione dell’ordine di ritorno, ai sensi dell’art. 13 della Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980, di non assumere ulteriori informazioni né disporre consulenza tecnica d’ufficio, la doglianza è inammissibile (Cass. 29063/2019; Cass. 16753/2007).

Non si ravvisano in sostanza vizi di violazione di legge o motivazionali.

3. Per tutto quanto sopra esposto, va respinto il ricorso.

Non vi è luogo a provvedere sulle spese processuali, non avendo l’intimato svolto attività difensiva.

Essendo il procedimento esente, non si applica del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater.

P.Q.M.

La Corte respinge il ricorso.

Dispone che, ai sensi del D.Lgs. n. 198 del 2003, art. 52, siano omessi le generalità e gli altri dati identificativi, in caso di diffusione del presente provvedimento.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 18 ottobre 2021.

Depositato in Cancelleria il 13 dicembre 2021