Corte di Cassazione, sez. Unite Civile, Ordinanza n.39780 del 14/12/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CURZIO Pietro – Primo Presidente –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente di sez. –

Dott. ACIERNO Maria – Presidente di sez. –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. GRAZIOSI Chiara – rel. Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere –

Dott. VINCENTI Enzo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso R.g. n. 4494/2020 proposto da:

P.P.L., + ALTRI OMESSI, elettivamente domiciliati in Roma, Via Carlo Poma 2, presso lo studio dell’avvocato Marco BALIVA, rappresentati e difesi dagli avvocati Stefano NESPOR, e Stefano ZAMPONI;

– ricorrenti principali –

nonché da:

S.G., e V.G., elettivamente domiciliati in Roma, Via Cicerone 44, presso lo studio dell’avvocato Giovanni CORBYONS, che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato Angela SARLI;

– ricorrenti incidentali –

contro

PROCURATORE GENERALE presso la CORTE DEI CONTI, domiciliato in Roma, Via Baiamonti 25;

– controricorrente –

e contro

PROCURA REGIONALE presso la Sezione giurisdizionale per la Lombardia della Corte dei Conti, PE.Fi.Lu., PR.An.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 257/2019 della CORTE CONTI, SECONDA SEZIONE GIURISDIZIONALE CENTRALE D’APPELLO, depositata il 16 luglio 2019;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 28/09/2021 dal Consigliere Dott. CHIARA GRAZIOSI;

lette le conclusioni scritte del P.M. in persona del Procuratore Generale Aggiunto Dott. SALVATO LUIGI, che ha chiesto che la Corte disponga che, riuniti i ricorsi, gli stessi siano trattati in udienza pubblica.

RITENUTO

CHE:

La Procura presso la Corte dei Conti della Lombardia agì con citazione del 13 novembre 2013 perché fossero condannati Pe.Fi.Lu. – all’epoca dei fatti contestati Presidente della Provincia di Milano -, Pr.An. all’epoca Segretario Generale della Provincia e Presidente di Azienda Sviluppo Ambiente e Mobilità-ASAM S.p.A. -, gli Assessori provinciali all’epoca G.D.M.M., + ALTRI OMESSI, il Capo di gabinetto del Presidente V.G. e il Direttore Generale della Provincia S.G. a risarcire nella misura di Euro 97.497.000 o 76.437.000 un danno erariale che sarebbe stato subito dalla Provincia di Milano, e nella misura di Euro 21.853.000 un danno erariale che sarebbe stato subito dal Comune di Milano: risarcimento da imputare in via principale, per dolosa condotta, al Pe. e al Pr., e in via sussidiaria nella misura del 10% ciascuno ai restanti convenuti, oppure nella misura del 40% al Pe., del 20% al Pr. e del rimanente 40% agli altri.

Il danno sarebbe derivato dalla sopravvalutazione del 15% dei titoli azionari di Milano Serravalle-Milano Tangenziali S.p.A. acquistati da ASAM S.p.A. – già ASA S.p.A. -, società partecipata della Provincia che l’aveva pure ricapitalizzata allo scopo, nonché dalla successiva svalutazione, originata dalla vendita azionaria, della quota di partecipazione di Milano Serravalle-Milano Tangenziali S.p.A. (18,6%) del Comune di Milano.

La Giunta Provinciale, con Delib. 23 marzo 2005, n. 225 – poi richiamata in successiva Delib. 29 luglio 2005, n. 588 -, aveva identificato la finalità dell’operazione nel favorire, nell’ambito di generale riorganizzazione e razionalizzazione delle partecipazioni provinciali nel settore viario, di primaria importanza, l’acquisizione da parte di ASA S.p.A. (Azienda Servizi Acque, di cui la Provincia deteneva il 99% delle azioni e il Comune di Trezzo sull’Adda 11%) di partecipazioni azionarie in Milano Serravalle-Milano Tangenziali S.p.A. L’acquisto era poi in effetti avvenuto tramite un finanziamento bancario concesso ad ASAM da Banca Intesa S.p.A. – tesoriere della Provincia -, dietro costituzione di pegno da parte della Provincia sulle 68.223.198 azioni di Milano Serravalle già di sua proprietà per un complessivo valore di Euro 35.475.062,96, cioè il 37,9% del capitale sociale, destinato a sottoscrizione e liberazione in denaro di un futuro aumento del capitale sociale di ASA per garantire la sua provvista finanziaria in relazione all’acquisto delle suddette azioni di Milano-Serravalle (concessionaria autostradale) dal Gruppo Gavio secondo le condizioni contrattuali – prezzo incluso – negoziate dalla Provincia con l’ausilio di consulenti di fiducia, senza coinvolgere gli organi di amministrazione e controllo di ASA S.p.A. tranne nella fase esecutiva del negozio. Era stato inoltre costituito un ulteriore pegno sulle 9900 azioni di ASAM S.p.A. detenute dalla Provincia e successivamente anche sulle nuove azioni acquistate.

Con Delib. 29 luglio 2005 n. 589 (coeva quindi alla n. 588) la Giunta Provinciale aveva approvato il nuovo statuto di ASA S.p.A. in relazione all’aumento del suo capitale, nonché la sua nuova denominazione come ASAM S.p.A. Parimenti nell’ordine del giorno del 29 luglio 2005 della società figurava la convocazione dell’assemblea straordinaria e ordinaria per stabilire l’aumento di capitale nella misura di Euro 260.000.000, l’apertura di una linea di credito di tale importo entro il 31 luglio 2006 da rimborsare entro lo stesso giorno, la modifica dello statuto e la nomina del consiglio di amministrazione nonché l’acquisto, sempre il 29 luglio 2005, del 15% delle azioni di Milano-Serravalle per Euro 238.437.000. Con Delib. 24 luglio 2006, n. 544 la Giunta Provinciale disponeva infine l’aumento del capitale nella misura dell’importo rilasciato dal tesoriere un anno prima, cioè 260 milioni di Euro a favore di ASAM, già incluso appunto nell’ordine del giorno dell’assemblea straordinaria del 29 luglio 2005.

La Procura denunciò in relazione al danno erariale la incongruità del prezzo pagato rispetto al valore di mercato delle azioni, contestando pure la perdita reale del valore della quota del Comune di Milano e la diminuzione della sua incidenza gestionale.

Con sentenza 16 aprile 2015 n. 56 la Sezione giurisdizionale regionale per la Regione Lombardia della Corte dei Conti rigettò la domanda di condanna al risarcimento del danno erariale. Ritenne inesistente la corrispondenza tra la condotta che avrebbe generato il danno rappresentato dall’acquisto delle azioni deliberato ex art. 2380 c.c. – la quale, pur assunta su formale indicazione della Provincia, autrice di tutto il disegno finanziario tranne proprio l’atto giuridico rilevante e finale, doveva comunque attribuirsi ad ASAM, autonomo soggetto giuridico non sottoposto alla giurisdizione contabile in quanto non qualificabile società in house – e un insufficientemente determinato e provato danno patrimoniale da prezzo eccessivo che avrebbe subito direttamente la provincia, o un danno da diminuzione del valore delle azioni di Milano-Serravalle già di proprietà provinciale o di altri enti pubblici. Ritenne altresì non dimostrata neppure la colpa grave dei convenuti e tantomeno il dolo.

Presentarono appello rispettivamente la Procura regionale presso la Sezione Giurisdizionale per la Lombardia, il G., il Gr. e i R., il S. e il V., nonché il Pe..

La Corte dei Conti, Sezione Seconda Giurisdizionale Centrale d’Appello, con sentenza 16 luglio 2019 n. 257, riunite le cause d’appello, ha accolto quello della Procura e conseguentemente condannato il Pe. a pagare a favore della Regione Lombardia Euro 19.774.800, oltre rivalutazione e interessi, il Pr. a Euro 14.831.000 oltre rivalutazione e interessi, il V. e il S. a Euro 4.943.700 oltre rivalutazione e interessi, il B., la D., il M., la G., il Gr., il R., il Me. e il P. a Euro 4.943.700, oltre rivalutazione e interessi, da suddividere in ugual misura tra loro.

Avverso tale sentenza hanno presentato congiuntamente ricorso – da qualificare principale – il P., la D., il M., la G., il Gr., il R., il Me. e il B.; hanno poi presentato congiuntamente ricorso da qualificare così incidentale – il S. e il V..

Il Procuratore Generale presso la Corte dei Conti si è difeso con rispettivi controricorsi, chiedendo il disattendimento dei ricorsi suddetti.

Il Procuratore Generale presso questa Suprema Corte ha concluso chiedendo la rimessione in pubblica udienza.

CONSIDERATO

CHE:

1. Il ricorso principale si compone in due motivi.

1.1.1 II primo motivo denuncia difetto di giurisdizione del giudice contabile sussistendo giurisdizione del giudice ordinario.

Prendendo le mosse dalla trascrizione della memoria depositata in primo grado il 5 febbraio 2015 dal P. nella parte in cui eccepiva difetto di giurisdizione contabile, e altresì dal rilievo che l’eccezione è stata proposta in primo grado con memoria anche dalla D., dal B. e dal M. – pure di quest’ultimo viene trascritto il contenuto della memoria in parte qua adducendo che è “identico ad analoghe eccezioni formulate da D.I., B.G. e Me.Pi.” -, e che l’eccezione è stata riproposta in grado d’appello (segue ulteriore trascrizione, questa volta della parte relativa rinvenibile nella comparsa di costituzione in appello del P.), il motivo, a questo punto – si noti – dopo quasi sette pagine di assemblaggio (pagine 5-12 del ricorso), enuncia con il seguente titolo il prosieguo: “Il difetto di giurisdizione – I fatti contrari al vero riportati in sentenza per affermarla”.

Richiamato l’art. 103 Cost., comma 2, per rammentare che la giurisdizione contabile deve fondarsi, al di fuori delle materie di contabilità pubblica, su specifica disposizione di legge, e sostenere quindi che la sua giurisdizione “in tema di risarcimento dei danni arrecati dai gestori o dagli organi di controllo al patrimonio della società potrebbe fondarsi solo o su una previsione normativa che eccezionalmente lo stabilisca nonostante si tratti di danno arrecato ad un soggetto privato o sulla attribuzione alla società partecipata della qualifica di ente pubblico”, si censura la sentenza impugnata in quanto, anziché porsi prioritariamente, ai sensi dell’art. 276 c.p.c. e art. 101, comma 2 C.G.C., “il quesito della ipotizzabilità in astratto di un danno all’Ente locale, così da affermare o escludere la giurisdizione contabile”, avrebbe invertito l’ordine di esame delle questioni, ricercando dapprima, “con argomentazioni errate in fatto e contrarie a documenti inoppugnabili”, un danno potenziale, sulla base di ciò affermando poi la giurisdizione contabile.

La violazione dell’art. 276 c.p.c., comma 2, rende nulla la sentenza, e comunque nel caso in esame non vi sarebbe alcuna norma che attribuisca al giudice contabile la giurisdizione sulla proposta domanda, relativa al danno da sopravvalutazione del prezzo di acquisto delle azioni Serravalle da parte di ASAM, la quale, come emergerebbe dallo statuto allegato alla Delib. n. 589 del 2005, non sarebbe qualificabile società in house.

Nella sentenza impugnata, dopo avere riconosciuto la giurisdizione ordinaria sul danno da diminuzione di valore per la Provincia azionista, il giudice contabile si sarebbe contraddetto “affermando una circostanza non provata e documentalmente non vera” a pagina 40 della sentenza, cioè che “l’onere di far fronte all’indebitamento è comunque ricaduto in via diretta sulla Provincia (ed oggi sulla Regione Lombardia) e non sulla società partecipata”.

Sostengono i ricorrenti che le modalità di pagamento del debito di ASAM – e non della Provincia di Milano – sarebbero dettagliatamente descritte nelle pagine 47-58 della relazione della Guardia di Finanza del 9 ottobre 2012 prodotta unitariamente alla citazione di primo grado e pure in questa sede.

In particolare, ASAM per acquistare le azioni di Serravalle aveva il 29 luglio 2005 concluso un contratto di finanziamento con Banca Intesa S.p.A. per l’importo massimo di Euro 260.000.000; ASAM aveva poi stipulato il 29 luglio 2006 con Banca Intesa Infrastruttura e Sviluppo S.p.A. – per acronimo, BIIS un negozio di modifica del mutuo precedente per un importo massimo di Euro 200.000.000, modifiche consentite dal parziale rimborso del capitale finanziato compiuto dalla società versando circa Euro 56.900.000. L’8 novembre 2007 il Consiglio Provinciale di Milano approvava una Delib. di concessione alla suddetta società di un’anticipazione di 100 milioni di Euro per la parziale estinzione del debito con BIIS e conseguente variazione del bilancio del 2007, da cui derivò una convenzione stipulata il 19 dicembre 2007, così conducendo la società a ridurre la propria esposizione a Euro 80.000.000. Su richiesta della società, poi, il 6 marzo 2008 BIIS concedeva una proroga della linea di credito fino al 31 luglio 2008 con riduzione dell’importo massimo finanziabile da 200 milioni di Euro a 80 milioni. Quindi nel marzo 2008 ASAM era debitrice di 100 milioni di Euro verso la Provincia – per l’anticipazione da essa ottenuta con la convenzione del 19 dicembre 2007, scadente il 31 dicembre 2008 – e titolare di linea di credito presso BIIS per un massimo di 80 milioni di Euro, da rimborsare entro il 31 luglio 2008.

Ad avviso dei ricorrenti tali “risultanze documentali della Guardia di Finanza, già nel 2008, dimostravano che l’importo del debito era stato incardinato in capo a ASAM S.p.A.”, anziché alla Provincia di Milano, in tal modo smentendo quanto affermato dal giudice contabile, e in particolare che “l’onere di far fronte all’indebitamento è comunque ricaduto in via diretta sulla Provincia” (così la sentenza impugnata, pagina 40) o che “sia l’esborso che il corrispondente indebitamento hanno riguardato la sfera patrimoniale della Provincia e, invero, non sono stati pari soltanto al danno contestato ed azionato dalla Procura regionale, ma all’importo finanziato pressoché nella sua interezza” (così ancora la sentenza impugnata, pagina 41).

Per di più, sempre dalla relazione della Guardia di Finanza sarebbe “possibile ricavare che l’anticipazione è stata integralmente rimborsata da ASAM S.p.A. alla Provincia mediante sottoscrizione in data 29.4.2010 da parte di ASAM S.p.A. di un contratto di finanziamento avendo quale controparte un Raggruppamento Temporaneo di Imprese (RTI) costituito dalla capogruppo B.N. L. S.p.A., nonché da B.P.M. S.c.a.r.l. e M.P.S. S.p.A.”; e dalla medesima relazione si ricaverebbe inoltre che ASAM “ha corrisposto i pattuiti interessi alla Provincia di Milano, a fronte dell’anticipazione ricevuta”.

1.1.2 La sentenza impugnata conterrebbe ulteriori argomentazioni infondate, laddove (pagine 42-43) si esprime come segue: “L’ipotetico pregiudizio giustiziabile in sede di responsabilità amministrativa consiste, quindi, nell’indebitamento assunto (peraltro, nella sua interezza e non solo nella maggiorazione di prezzo rispetto al suo valore congruo di mercato) e mantenuto direttamente dalla Provincia con proprie risorse e garanzie, e, quindi, immediatamente incidente, aldilà della partecipazione azionaria in ASAM, sul patrimonio dell’ente pubblico sia in termini di maggiori spese (in quanto il debito è stato finanziato dalla Provincia con la sottoscrizione dell’aumento di capitale), sia in termini di minori entrate (dato che il debito poteva essere coperto ed è stato parzialmente pagato solo con la destinazione – nel caso stabilita nei contratti al cui adempimento la Provincia era impegnata direttamente mediante lettere di patronage – degli utili via via maturati)”.

Sarebbe falso, in quanto circostanza smentita nella relazione della Guardia di Finanza, affermare che l’indebitamento era stato “mantenuto direttamente dalla Provincia con proprie risorse”; e sarebbe falso, sempre per quanto emergerebbe da tale relazione, che l’aumento di capitale sia stato utilizzato per il finanziamento dell’acquisto delle azioni Serravalle: dalla relazione emergerebbe che, pur essendo stato deliberato da ASAM un aumento di capitale di Euro 673.578.372,12, furono conferiti soltanto Euro 59.796.572,65, l’importo residuo essendo stato “sottoscritto mediante conferimento in natura sulla base della stima del valore espressa con relazione giurata dai periti appositamente designati dal Presidente del Tribunale” ex art. 2343 c.c., e cioè sulla base della stima del valore delle azioni di Milano Serravalle-Milano Tangenziali S.p.A., Esercizi Aeroportuali S.p.A., Tangenziali Esterne Milano S.p.A. e Autostrade Lombarde S.p.A.

Dunque, non si sarebbe trattato – come invece ritenuto dal giudice contabile di un debito finanziato dalla Provincia sottoscrivendo l’aumento di capitale, bensì “di una concentrazione delle partecipazioni possedute dalla Provincia in un’unica Società, secondo le linee guida definite a suo tempo dal Consiglio Provinciale”; e quel che la sentenza reputa (a pagina 76) “mera espressione del desiderio di potenza del management di una amministrazione locale” senza “alcuna plausibile ragione rispondente all’interesse pubblico” sarebbe stato invece “un’anticipazione di un’operazione di concentrazione delle infrastrutture stradali successivamente prevista dalla Legge Statale 5 giugno 2014, n. 114, che ha individuato nella Regione Lombardia il soggetto in cui concentrare tutte le “società che operano direttamente o per tramite di società controllate o partecipate nella realizzazione e gestione di infrastrutture comunque connesse all’esposizione universale denominata Expo 2015"”.

1.1.3 Conclusa questa parte del motivo che sarebbe diretta a dimostrare i fatti non veritieri su cui si sarebbe fondato il giudice contabile per affermare la propria giurisdizione, i ricorrenti dichiarano di esaminare la posizione della Regione Lombardia, in base a un passo dalla sentenza impugnata – nelle pagine 33s. – che valuta “la fattispecie concernente l’acquisto della quota parte (15%) del 52,60% delle azioni di Serravalle che residueranno alla liquidazione di ASAM per il trasferimento delle quali la Regione Lombardia (divenuta proprietaria della Società ai sensi della L. 56 del 2014, art. 1 commi 49, 49 bis e 49 ter conv. con modifiche nella L. n. 114 del 2014) è debitrice della Città metropolitana e della provincia di Monza e Brianza (Enti succeduti alla Provincia di Milano) per un valore complessivo di Euro 179.178.000,00…, il danno contestato derivante dall’operazione oggetto di sindacato, pur essendo frutto di un’attività strumentale alla creazione del patrimonio sociale, è estraneo sia al patrimonio della Società che alla partecipazione del Socio pubblico altro non essendo che l’originario ed ancora esistente indebitamento di ASAM, generato dalla Provincia di Milano che su di essa aveva la direzione ed il controllo e, infine, interamente oggetto di accordo da parte della Regione Lombardia”.

Questo passo, secondo i ricorrenti, definirebbe tale debito “interamente oggetto di accordo da parte della Regione Lombardia” senza motivazione, e sarebbe comunque un’affermazione non veritiera. Infatti, se è vero che la L. n. 56 del 2014, art. 49 stabiliva che il trasferimento delle azioni di ASAM doveva durare tre anni e poi la partecipazione andava restituita alla Città metropolitana e alla Provincia di Monza e Brianza, tuttavia il sopravvenuto L. n. 232 del 2016, art. 1, comma 137, lett. a), ha fatto sì che le azioni di ASAM non dovessero trasferirsi agli enti suddetti, restando invece nella disponibilità della regione, che pertanto a tali enti deve corrispondere il valore delle azioni rispettivamente detenute in ASAM. Non è previsto invece dalla legge alcun accollo da parte della regione dei debiti di ASAM come conseguenza del trasferimento delle azioni, e nel patrimonio regionale detto debito non ha causato quindi alcun danno. La sentenza impugnata, che ricollega al trasferimento delle azioni ASAM alla regione pure il diritto al risarcimento dell’asserito danno da “sopravvalutazione del prezzo pagato per l’acquisto di una partecipazione azionaria”, sarebbe dunque “profondamente sbagliata”.

1.1.4 Ancora per completezza, il motivo si occupa poi di quella che definisce “la prospettazione, adombrata in sentenza, di una responsabilità degli Assessori” per essere ASAM sottoposta alla direzione e coordinamento da parte della Provincia ex art. 2497 c.c. Viene quindi richiamato un passo della sentenza – a pagina 41 – ove si definisce “elemento determinante e discriminante ai fini della quantificazione del danno e delle condotte da cui esso origina” proprio tale soggezione ex art. 2497 c.c., “per cui la controllata aveva il buon diritto di essere indennizzata dalla Provincia delle perdite generate da decisioni assunte dall’ente controllante in violazione dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale” onde “qualunque creditore di ASAM avrebbe avuto comunque il diritto di rivolgersi alla Provincia… anche firmataria di lettere di patronage all’atto della ristrutturazione del debito”.

Si tratterebbe però, secondo i ricorrenti, di una “eventualità del tutto ipotetica”, e mai verificatasi, nonché di una “argomentazione ultronea”, anche in relazione alle lettere di patronage; e una – appunto ipotetica – azione di responsabilità patrimoniale ai sensi dell’art. 2947 c.c. “e’ operazione non consentita e che in nessun caso porterebbe all’affermazione della giurisdizione del Giudice contabile”.

1.1.5 Ancora, il motivo censura una ulteriore argomentazione della sentenza impugnata – a pagina 43 – che ha sorretto il riconoscimento della giurisdizione contabile.

Si tratta di un passo invocante S.U. 21962/2016 e S.U. 11139/2017 che hanno affermato la giurisdizione contabile “nei confronti del rappresentante dell’ente pubblico partecipante in una società o comunque del titolare del potere di decidere per esso che determini, nell’esercizio dei diritti del socio (quelli espressi dal Pe. nell’assemblea straordinaria di ASAM del 29.7.2005), con il proprio comportamento negligente o non conforme, un pregiudizio del valore della partecipazione”. Nel caso in esame, però, la fattispecie non sarebbe applicabile agli assessori, in quanto privi di ogni potere di rappresentanza della Provincia in ASAM: “la stessa sentenza attribuisce infatti il comportamento (asseritamente) negligente al solo Presidente Pe.”.

1.1.6 Il motivo si conclude richiamando la sentenza 17 ottobre 2006 n. 2014 con cui il Tar Lombardia, a seguito di ricorso proposto da consiglieri provinciali di minoranza, ha affermato che per le censure avverso le delibere di ASAM la giurisdizione è ordinaria, in quanto l’ampliamento dell’oggetto sociale, il relativo aumento di capitale e la determinazione di acquisto delle azioni di Serravalle sono state deliberate dall’assemblea straordinaria ed ordinaria della stessa società, e in esse la provincia non ha spiegato atti autoritativi, intervenendo invece nella sua qualità di socio di maggioranza e secondo le procedure previste dallo statuto, “manifestando, dunque, espressioni di potestà privatistica afferente posizioni giuridiche di diritto societario la cui legittimità è sindacabile esclusivamente dal giudice ordinario”; pronuncia, questa, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza 2 dicembre 2015 n. 5459.

1.2 Il secondo motivo denuncia difetto di giurisdizione contabile nonché carenza di potere giurisdizionale della Corte dei Conti.

Richiamato la L. n. 20 del 1994, art. 1, comma 1, per cui sono insindacabili nel merito le scelte discrezionali, e invocata la giurisprudenza di queste Sezioni Unite per cui al giudice contabile è sottratta la valutazione dell’esercizio di discrezionalità amministrativa riferito ad opzioni lecite, escludendosi quelle irrazionali, si afferma che occorre valutare “se la sentenza impugnata si sia proposta di giudicare negativamente la scelta” della provincia, pur rientrante nei suoi fini istituzionali, valutazione che appare essere stata espletata, considerati i vari passi motivazionali, tra cui la “significativa affermazione” che “l’intera operazione può considerarsi complessivamente immotivata, apparendo mera espressione del desiderio di potenza del management di una amministrazione locale”.

Va quindi valutato “se la sentenza abbia sindacato attività irrazionali… e non le opzioni lecite”. Sarebbe indiscusso, nel caso di specie, che l’acquisto di azioni di Milano Serravalle rientra nei fini istituzionali dell’ente, in relazione al controllo della rete viaria. Ai fini istituzionali non sarebbe estranea neanche la modalità dell’acquisto sul mercato azionario mediante lo strumento societario commerciale; peraltro ogni operazione sul mercato azionario include un rischio correlato all’andamento dei mercati.

Il giudice contabile, inoltre, deve compiere il suo giudizio sulla base di fatti conosciuti o conoscibili al momento della scelta con la diligenza esigibile da un amministratore pubblico (c.d. prognosi postuma), quest’ultimo essendo responsabile solo per le conseguenze della sua condotta note o prevedibili quando la pone in essere (S.U. nn. 576 e 582 del 2008) La sentenza impugnata, peraltro, avrebbe fondato la prova del danno erariale, compresa l’eccessività del prezzo pagato, provocato dall’acquisto delle azioni, su eventi posteriori all’acquisto, da esso indipendenti e del tutto imprevedibili. Le svalutazioni delle partecipazioni nella Serravalle decise nel 2011-2012 sarebbero state, invero, “la conseguenza di differenti valutazioni politiche assunte dalla Provincia” e connesse sia con “il mutare della concezione del ruolo” nel potenziamento della viabilità provinciale, sia con la “pesante crisi economica che dal 2008 in poi ha colpito anche il settore autostradale”. Dunque, essendo insindacabili le scelte dell’amministrazione rientranti nei fini dell’ente e compiute nel mercato azionario, e non essendo censurabile il criterio della prognosi postuma, la verifica della legittimità delle scelte amministrative da parte del giudice contabile può estendersi a valutare “se gli strumenti utilizzati dagli amministratori pubblici siano adeguati oppure esorbitanti ed estranei ai fini di interesse pubblico da perseguire con risorse pubbliche” (S.U. 6820/2017). La giurisprudenza di queste Sezioni Unite (S.U. 12102/2013 e S.U. 9680/2019) insegna che la discrezionalità non esclude al giudice contabile ogni possibilità di controllo, dovendo comunque “valutare il rapporto tra gli obiettivi perseguiti e i costi sostenuti mediante concreto accertamento della sussistenza di un collegamento tra la spesa concretamente affrontata e le finalità dell’ente, nonché di un rapporto di ragionevole proporzionalità tra costi e benefici”; peraltro l’inadeguatezza dei mezzi rispetto ai fini rileva solo nel caso dell’assoluta e incontrovertibile estraneità dei primi ai secondi (S.U. 12102/2013, già citata). E nel caso in esame è insostenibile ritenere estranei ai fini i mezzi utilizzati, avendo l’acquisto delle azioni “permesso di evitare il pericolo della privatizzazione dell’Autostrada Serravalle”.

Infine, si argomenta sulla correttezza del prezzo pagato per le azioni “depurando” dalla sopravvenienza di eventi imprevedibili o diverse scelte politiche, come unico “aspetto che può determinare il giudizio di adeguatezza tra mezzi e fini”, e sostenendo che ha rilevanza decisiva la valutazione del valore della società, tenendo in conto le sue attuali condizioni e le prospettive future di utili. Anche confrontando, poi, il prezzo d’acquisto con le offerte d’acquisto di azioni Serravalle rese pubbliche all’epoca (confronto non effettuato dalla corte contabile, tranne per “quella del Gruppo Gavio”) emerge che il prezzo pagato da ASAM “non è affatto eccessivo”, pure perché comprensivo dell’aumento dovuto all’acquisizione della posizione di controllo.

Il motivo termina con ulteriori argomenti relativi al valore delle azioni, tenendo in conto l’aumento del valore di quelle della Provincia dopo l’acquisto da parte di ASAM e l’importo dei dividendi incrementato negli anni 2005-2010, tale, quest’ultimo, da essere “stato di per sé più che sufficiente a sostenere gli oneri finanziari relativi al debito contratto”.

2. Il ricorso incidentale presenta a sua volta due motivi.

2.1.1 Il primo motivo denuncia, ex art. 362 c.p.c., comma 1, e art. 111 Cost., u.c., difetto di giurisdizione contabile essendosi il giudice pronunciato nei confronti dei ricorrenti in assenza di un rapporto di servizio con la provincia danneggiata (ai sensi del D.P.R. n. 3 del 1957, artt. 18-19, D.P.R. n. 267 del 2000, art. 98 e D.L. n. 453 del 1993, art. 1, comma 3, essendo i ricorrenti intervenuti nella vicenda solo quali componenti del consiglio di amministrazione di ASAM S.p.A., società non in house.

Si adduce che la Procura aveva prospettato una responsabilità anche degli attuali ricorrenti “per aver assunto, in quanto, all’epoca dei fatti, componenti del C.d.A. di Asam spa, la contestata deliberazione del 29.7.2005 che avrebbe concorso – unitamente alle deliberazioni della Giunta Provinciale nella medesima data – a cagionare il preteso danno alla Provincia di Milano”. Ma la sentenza impugnata ha poi escluso l’incidenza della loro posizione quanto a componenti del consiglio d’amministrazione della società, per “l’irrilevanza, se non puramente formale, di ASAM nella vicenda” (a pagina 40), escludendo (nelle pagine 37-38) un danno diretto alla provincia determinato da comportamento degli amministratori di tale società. E così il giudice d’appello “ha ritenuto di non dover esaminare l’eccezione di difetto di giurisdizione formulata dai ricorrenti”, qualificando la loro posizione rilevante solo per la loro qualità di dipendenti provinciali, attribuendo pertanto la responsabilità “per la loro organicità e condivisione del progetto di acquisto” (pagina 84).

Ferma l’esclusione del danno diretto cagionato all’ente locale da un terzo -ASAM -, i ricorrenti affermano che sussiste nei loro confronti vizio della sentenza per difetto di giurisdizione per varie ragioni.

2.1.2 In primo luogo, la “mera circostanza di fatto” che il S. fosse Direttore Generale della provincia e che il V. ne fosse il Capo di Gabinetto non inferirebbe sulla giurisdizione, non avendo essi “svolto alcuna attività giuridicamente rilevante nella loro qualità di dipendenti della Provincia in relazione alla suddetta operazione di acquisto”. Infatti non avrebbero votato nelle delibere della Giunta del 29 luglio 2005 riguardanti l’acquisto; e la sentenza riconosce espressamente (pagina 68) che nessuno dei convenuti ha partecipato alla trattativa e alla determinazione del prezzo. L’unica attività dei ricorrenti concernente l’acquisto delle azioni consisterebbe nella partecipazione – esclusivamente quali consiglieri e non quali rappresentanti della provincia alla seduta del CdA di ASAM tenuta il 29 luglio 2005.

La sentenza (pagina 84) reputerebbe sussistente un “vincolo determinato dal rapporto di servizio con la Provincia e da quello fiduciario con il presidente”. Oppongono i ricorrenti che tale vincolo, indimostrato, sarebbe stato “indifferente per la nomina e per l’espressione del voto nel CdA, visto che l’esistenza di un rapporto di servizio con la Provincia non costituisce requisito per la nomina a componente del CdA e visto che, comunque, non si tratta di una carica fiduciaria del Presidente, spettando la nomina all’Assemblea”. Quindi non sarebbe vero quanto affermato nella sentenza (pagina 84), e cioè che il S. e il V. sarebbero stati “eletti” dal Presidente “come propri collaboratori”.

In conclusione, che il S. e il V. fossero dipendenti della provincia sarebbe “una mera circostanza di fatto… e priva di rilevanza giuridica”.

2.1.3 La sentenza, sempre per “assoggettare alla propria giurisdizione la condotta dei ricorrenti”, avrebbe loro attribuito una generica “organicità e condivisione del progetto di acquisto”, peraltro senza prova. Nessuna efficacia per far insorgere la giurisdizione contabile potrebbe comunque derivare da “una pretesa adesione intellettuale dei ricorrenti” al progetto d’acquisto, se non si traduce in un atto, provvedimento o comportamento giuridicamente rilevante.

2.1.4 Inoltre, per “scrupolo difensivo”, rilevano i ricorrenti la non incidenza della loro qualità di amministratori di ASAM ai fini della giurisdizione contabile, non trattandosi di società in house. Pur riconoscendo le tre caratteristiche di tale tipo di società individuate dalla giurisprudenza di queste Sezioni Unite (S.U. 26283/2013), i ricorrenti argomentano che esse non ricorrono, per concludere poi che l’accertata natura privatistica di ASAM non consentirebbe neppure di affermare la giurisdizione contabile nei loro confronti in applicazione della L. n. 20 del 1994, art. 1, comma 4, (“La Corte dei conti giudica sulla responsabilità amministrativa degli amministratori e dipendenti pubblici anche quando il danno sia stato cagionato ad amministrazioni o enti pubblici diversi da quelli di appartenenza”) dato che gli amministratori di ASAM non sarebbero qualificabili “amministratori e dipendenti” pubblici né della provincia né di un ente pubblico diverso, non trattandosi appunto di società in house e non essendo “diversamente qualificabile neppure come ente pubblico o organismo di diritto pubblico”.

2.2 Il secondo motivo denuncia difetto assoluto di giurisdizione ex art. 362 c.p.c., comma 1, come eccesso di potere giurisdizionale.

2.2.1 La sentenza impugnata, pur identificando in modo corretto, “in via generale e di principio”, i limiti del sindacato giurisdizionale contabile, “ha utilizzato lo strumento dell’indagine sulla legittimità dell’azione amministrativa, sotto il profilo della compatibilità con i fini istituzionali e del rispetto dei criteri di economicità ed efficacia, per entrare invece nel merito delle scelte effettuate dalla Provincia e per sostituirsi alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione – sia quanto al fine perseguito sia quanto al prezzo pattuito -“.

Anzitutto, il giudice contabile si sarebbe ingerito sindacando la scelta politica della provincia di conseguire il “controllo solitario” di Milano – Serravalle S.p.A., affermando che l’interesse perseguito non giustificava il pagamento del prezzo corrisposto, essendo il patto di sindacato già strumento sufficiente per garantire il pieno “controllo pubblico” (pagina 49 della sentenza impugnata), oltre a qualificare frutto di un “desiderio di potenza” la decisione del “controllo solitario”. Il giudice contabile non avrebbe tenuto in conto che la maggioranza pubblica della società (la Provincia di Milano insieme al Comune di Milano) non avrebbe potuto evitare contrasti tra gli enti pubblici e anche con i soci privati, contrasti dai quali sarebbe derivata, quando fu assunta la decisione, “una situazione di inerzia nella Serravalle” tanto che ANAS le aveva minacciato la revoca della concessione per inadempimento delle obbligazioni manutentive.

Rientrerebbe comunque nella discrezionalità della provincia la scelta di “perseguire i propri obiettivi strategici” nel settore viario mediante il conseguimento della maggioranza in Serravalle S.p.A.: e la provincia avrebbe considerato necessario tale iniziativa per soddisfare, secondo la valutazione tecnica e politica, le esigenze della comunità locale di cui è ente esponenziale (D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 3, comma 3).

2.2.2 Inoltre l’esercizio della discrezionalità suddetta e in particolare la determinazione del prezzo sarebbero “legittimi, ragionevoli e proporzionati in considerazione del contesto in cui la decisione dell’acquisizione è maturata e degli obiettivi perseguiti”. La sentenza invece avrebbe formulato un giudizio di sopravvalutazione del prezzo (senza disporre consulenza tecnica d’ufficio e senza considerare la consulenza di parte depositata dei ricorrenti) fondandosi “su mere valutazioni”, senza motivazione né riscontri tecnici obiettivi sulla congruità del prezzo: e dunque si tratterebbe di “valutazioni inidonee a dimostrare la pretesa irragionevolezza dell’acquisto che consentirebbe il sindacato giurisdizionale sull’operazione”. Si argomenta sulla determinazione appunto del prezzo, considerando pure l’applicazione del premio di maggioranza, ritenuto nella sentenza non “soggetto a stima”. Il giudice contabile non avrebbe minimamente considerato che l’operazione non rientrava tra quelle che definisce “le comuni transazioni commerciali” (a pagina 75 nella sentenza), bensì consentiva alla provincia “di assumere il controllo decisionale della Società, di esercitare il potere di direzione e di coordinamento, di uscire dalla situazione di stallo e di superare il rischio di privatizzazione dell’autostrada”. Sarebbe pertanto evidente anche il rilievo del premio di maggioranza.

2.2.3 Tutto ciò dimostrerebbe “il vizio di eccesso di potere giurisdizionale in cui è incorsa la sentenza impugnata che pretende di superare il limite dell’insindacabilità delle scelte amministrative riservate alla discrezionalità dell’ente” valutando il rapporto tra fini e costi in modo immotivato e sulla base di “elementi atecnici, non obiettivi e del tutto indimostrati”. Lo sconfinamento della giurisdizione di legittimità dalla sfera riservata al giudice contabile emergerebbe chiaramente laddove si afferma che l’operazione sarebbe “mera espressione del desiderio di potenza del management di una amministrazione locale”, sicché la vicenda contrattuale fin dall’inizio dimostrerebbe “nella migliore delle ipotesi, spregiudicatezza, superficialità ed approssimazione nella cura dell’interesse pubblico” e “sopravvalutazione dei propri poteri”.

3.1 Il primo motivo del ricorso principale, come si è visto, denuncia difetto di giurisdizione del giudice contabile, sostenendo la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario. A sua volta, il primo motivo del ricorso incidentale denuncia difetto di giurisdizione contabile, ma sullo specifico fondamento che i ricorrenti sarebbero intervenuti nella vicenda non in forza del rapporto di servizio “con la Provincia danneggiata”, bensì soltanto come componenti del consiglio di amministrazione di ASAM, società non in house.

Il percorso del vaglio sulla sussistenza – così contestata – della giurisdizione contabile deve allora prendere le mosse dalla censura che è proposta dal motivo del ricorso principale, in quanto questo si basa, a priori quindi rispetto a quel che censura il motivo del ricorso incidentale, sull’asserto che la Procura attrice avrebbe prospettato non un danno della Provincia – e dunque un danno erariale -, bensì soltanto un danno subito da ASAM come società di diritto privato e non qualificabile in house, da ciò pertanto discendendo la giurisdizione ordinaria.

3.2 In realtà, nella sentenza di primo grado il giudice non aveva preso posizione espressa o in ogni modo “piena” in ordine alla giurisdizione, applicando in sostanza una ragione liquida, nel senso di ritenere che i convenuti non avessero arrecato alcun danno erariale alla Provincia in quanto il danno – peraltro neppure dimostrato, sempre secondo il primo giudiece – che la Procura contabile adduceva sarebbe stato semmai un danno subito esclusivamente dalla holding ASAM S.p.A. Di ciò è stato ben consapevole il giudice d’appello, che in tema così ha motivato:

la valutazione di alcune questioni (giurisdizione, prescrizione, contraddittorio e validità delle prove, sindacato delle scelte amministrative, sussistenza del danno) o è omessa, o è superata in quanto “non vagliabile”, o è espressa in maniera generica o indiretta, in ragione della esclusiva, assorbente ritenuta inconfigurabilità in linea teorica di un danno diretto al patrimonio della Provincia” (questo passo si rinviene a pagina 33 della sentenza, significativamente proprio allorquando prende le mosse la motivazione stricto sensu).

Poco più tardi (pagine 37ss.) il giudice d’appello affronta allora la questione della giurisdizione, di cui si riassumono qui i motivazionali passi salienti:

“Va premesso che il giudice di primo grado ha deciso la controversia assumendo di trovarsi in una fattispecie di danno – ritenuto comunque non provato e, quindi, insussistente – come indirettamente cagionato ad ente pubblico locale ad opera degli organi sociali di una società partecipata… la definizione della controversia richiede una corretta ed univoca individuazione del danno, da cui dipende – in un ordine logico inverso – la giurisdizione.

L’acquisizione da parte di ASAM s.p.a. del 15% delle azioni di “Milano-Serravalle”… è inequivocabilmente avvenuta attraverso risorse finanziarie messe a disposizione dalla Provincia di Milano con una operazione complessa che ha avuto come ultimo atto l’approvazione di un aumento di capitale interamente sottoscritto dall’Ente locale con la Delib. n. 544 del 2006 del 24.7. 2006, ma deliberato dall’assemblea straordinaria di ASAM (all’interno della quale i diritti del socio sono stati rappresentati dal presidente Pe.) del 29.7.2005 e finanziato dall’Istituto tesoriere (Banca Intesa) dietro costituzione di pegno delle azioni di “Milano-Serravalle” già in possesso alla Provincia… e, successivamente, di quelle oggetto di acquisizione… Appare, quindi, manifesto che da tale operazione alcun danno – da chiunque proveniente – possa essere stato determinato alla partecipazione azionaria detenuta dalla Provincia in ASAM… considerato che l’acquisto delle azioni di “Milano-Serravalle” è del tutto neutro rispetto a detta partecipazione. ASAM, infatti, ha acquistato il pacchetto azionario oggetto di causa senza in alcun modo indebitarsi e senza offrire garanzie a copertura del finanziamento totalmente assunto dalla Provincia attraverso la sottoscrizione del capitale come deliberato un anno dopo la fruizione della provvista utilizzata per l’acquisto.” Rimarcato poi che l’operazione di finanziamento si è “esaurita nel rapporto bilaterale tra Provincia e Istituto tesoriere”, il giudice d’appello perviene ad affermare che “l’onere di far fronte all’indebitamento è comunque ricaduto in via diretta sulla Provincia (ed oggi sulla Regione Lombardia) e non sulla società partecipata… tale onere è danno erariale, nella misura in cui all’atto dell’assunzione non è stata minimamente valutata nella sua utilità in base a parametri di ragionevolezza, efficienza ed efficacia dell’investimento, né, in mancanza, la prospettiva concreta di un suo rientro”.

Questo è il nucleo del ragionamento, al quale poi il giudice d’appello ha aggiunto ulteriori argomenti per concludere, in sostanza, come segue: “L’ipotetico pregiudizio giustiziabile in sede di responsabilità amministrativa consiste, quindi, nell’indebitamente assunto… e mantenuto direttamente dalla Provincia con proprie risorse e garanzie e, quindi, immediatamente incidente, aldilà della partecipazione azionaria in ASAM, sul patrimonio dell’ente pubblico…”(pagina 42).

3.3 Non appare pertanto configurabile nel caso in esame, considerati questi ragionevoli e oggettivi rilievi su cui poi il giudice d’appello si è coerentemente fondato in termini di giurisdizione, una fattispecie di danno che amministratori di enti locali avrebbero arrecato all’ente pubblico in relazione alla gestione della partecipazione di questo in una società di diritto privato. In realtà, qui non si verte sulla gestione in sé della holding (alla quale infatti non viene cagionato nessun pregiudizio nella prospettazione della fattispecie), bensì sull’indebitamento che l’ente pubblico avrebbe assunto a favore della holding, sostituendola nel reperire le risorse per acquistare ulteriori azioni di Milano-Serravalle ed assumendo in tal modo un debito proprio (e non quindi della holding) nei confronti dell’istituto bancario tesoriere.

Così, infatti, il giudice d’appello ha identificato la fattispecie introdotta dalla procura contabile, per determinare la giurisdizione, “glissata” dal primo giudice che aveva frainteso – rileva proprio il giudice d’appello – il contenuto dell’azione così da rendere superflua o comunque non vagliabile l’identificazione della giurisdizione stessa (sentenza impugnata, pagina 33).

3.4 Affrontando allora – e dovendosi comunque escludere, se non altro per quanto appena rilevato, che si sia formato prima di adire queste Sezioni Unite un giudicato implicito sulla giurisdizione – all’esame del primo motivo del ricorso principale, questo risulta privo di ammissibilità perché oppone, in realtà, una ricostruzione di pieno merito della vicenda sulla base di dati probatori, non tenendo in conto che per identificare la giurisdizione occorre vagliare la conformazione dell’azione in astratto, laddove l’esame degli elementi fattuali che potrebbero dimostrare, invece, in concreto la sua inaccoglibilità appartiene già ad uno stadio ulteriore e diverso della cognizione, ovvero a quello appunto relativo alla fondatezza o meno della domanda azionata.

Come già si è visto, la Corte dei conti quale giudice d’appello ha qualificato, in primo luogo proprio per identificare la giurisdizione, l’oggetto dell’azione della Procura, passando dal riconoscimento di un danno subito dalla società ASAM effettuato, e meramente a livello ipotetico, dal primo giudice all’inquadramento nel classico danno erariale in quanto subito invece dall’ente pubblico, qui la Provincia; e ciò perché ha riconosciuto come denunciato l’addossamento da parte di quest’ultima di ogni costo per l’acquisto delle azioni di Milano-Serravalle, pur formalmente acquistate da ASAM, costo addotto pregiudizievole – e quindi integrante danno – dalla parte attrice, e la cui effettiva concreta natura pregiudizievole è diventata così l’oggetto dell’accertamento di merito, che è stato naturalmente compiuto.

Che poi il giudice contabile, nella complessa struttura della sua motivazione, abbia in parte creato commistioni tra la qualificazione in astratto del danno ai fini di identificare la giurisdizione da un lato e dall’altro l’accertamento concreto della sua sussistenza non legittima, d’altronde, i ricorrenti ad espandere la censura ad un’area inammissibile per il presente ricorso, costituzionalmente ristretto alla verifica della correttezza della identificazione della giurisdizione, verifica da effettuarsi in relazione al meramente prospettato contenuto della regiudicanda.

Rimanendo, allora, nell’esatto perimetro, e conseguentemente sfrondando il motivo dalle argomentazioni non pertinenti, non si può non giungere alla sua inconsistenza, dal momento che in astratto quel che viene denunciato nell’azione contabile – un esborso di circa un quarto dell’importo del bilancio dell’ente pubblico per acquistare azioni ad un corrispettivo qualificabile sovrapprezzo – non può non qualificarsi pregiudizievole all’ente stesso, e dunque danno erariale. La non veridicità di una tale prospettazione (“i fatti contrari al vero” cui si riferisce il motivo) quale esito concreto delle risultanze degli elementi probatori (come la relazione della Guardia di Finanza, sulla cui base si fonda il motivo nella prima parte, essendo poi inserite ad abundantiam, come sostanzialmente riconoscono i ricorrenti stessi, e dunque non realmente rilevanti, ulteriori osservazioni sulla “protezione” della regione e sulla attività di direzione e controllo della provincia su ASAM) non rientra, si ripete, nell’ambito decisionale qui presente, conducendo invece alla inammissibilità il motivo in esame. Inammissibilità da cui non lo protegge, infine, neppure l’invocato passo della sentenza 17 ottobre 2006 n. 2014 il Tar Lombardia, poiché anche questo concerne, a tacer d’altro, le delibere di ASAM, ovvero questioni attinenti a “posizioni giuridiche di diritto societario”.

4.1 Proseguendo secondo una linea logica, a questo punto, come già sopra si accennava, è il caso di vagliare il primo motivo del ricorso S.- V., il quale con evidenza patisce lo stesso vizio di inammissibilità del motivo appena esaminato, in quanto argomenta in termini di concreta fattualità, oltrepassando così i limiti di cognizione stabiliti per il giudice del riparto giurisdizionale.

Come già emerge dalla rubrica del motivo, si contesta la qualificazione dei ricorrenti come dipendenti o amministratori pubblici – e quindi idonei in astratto ad assumere responsabilità per danni erariali – adducendo di non esserlo “quanto alla vicenda per cui è causa”.

Invece i ricorrenti non contestano di essere stati all’epoca dei fatti componenti del consiglio di amministrazione di ASAM e anzi affermano che la Procura ne aveva prospettato la responsabilità proprio per tale ruolo, in relazione alla Delib. 29 luglio 2005 della società “che avrebbe concorso” a causare il preteso danno alla provincia con le coeve delibere della Giunta della provincia stessa.

In realtà, il motivo si impernia non sulla qualità di amministratori dei ricorrenti, bensì, avendo il giudice d’appello riconosciuto la loro responsabilità “soltanto in forza della loro qualità di dipendenti della Provincia” e in particolare “per la loro organicità e condivisione del progetto di acquisto” pregiudizievole, sostiene che la “mera circostanza di fatto” del loro essere dipendenti dell’ente territoriale “e’ del tutto irrilevante per la determinazione della giurisdizione nella specifica fattispecie” non avendo essi “svolto alcuna attività giuridicamente rilevante” in tale qualità in relazione all’operazione d’acquisto. Questo asserto viene sostenuto con argomentazioni costituenti in sostanza un elenco delle attività a cui V. e S. avrebbero partecipato e di quelle cui non avrebbero partecipato, nonché dirette a contrastare il rapporto “fiduciario” fra loro e il Presidente della Provincia ravvisato dal giudice contabile, per concludere che una “adesione intellettuale” – peraltro non ammessa, bensì definita “pretesa” non avrebbe avuto alcuna incidenza se non si fosse trasfusa in qualche atto, provvedimento o comportamento “assunto non personalmente come dipendenti della Provincia.

4.2 Questa prima parte del motivo, come già si anticipava, costituisce una contestazione che troverebbe spazio nell’accertamento di merito.

D’altronde, la qualità di dipendenti provinciali non può venir meno a seconda della concreta conformazione della condotta eventualmente arrecante il danno erariale, bensì è sufficiente la sua formale assunzione, in quanto collocantesi sul piano astratto, per riconoscere la giurisdizione contabile ai fini del susseguente accertamento della concreta sussistenza o meno del danno erariale stesso: accertamento il cui esito, naturalmente, non può essere posto in discussione davanti al giudice della giurisdizione, dovendo rimanere il suo vaglio entro il plesso cui appunto spetta la potestà giudiziale. Le argomentazioni che intessono il motivo sarebbero ammissibili in un gravame d’appello, in questa sede invece rimanendo del tutto prive di ammissibilità.

4.3 La seconda parte del motivo verte sulla rilevanza, esclusa dalla sentenza impugnata, della qualità dei ricorrenti di amministratori di ASAM, e viene presentata “per mero scrupolo difensivo” per ribadire “l’insussistenza della giurisdizione contabile”. In realtà, più che scrupolo difensivo, quei che promuove questa seconda parte del motivo è una posizione di difetto di interesse visto quel che ha ritenuto il giudice contabile, e la conduce dunque anch’essa all’inammissibilità.

5. Infine il secondo motivo del ricorso principale sulla carenza di potere giurisdizionale del giudice in ordine all’esercizio della discrezionalità amministrativa e il secondo motivo del ricorso incidentale sull’eccesso di potere giurisdizionale meritano vaglio congiunto in quanto prospettano una censura analoga, attribuendo al giudice contabile di essere entrato, sconfinando oltre i propri limiti giurisdizionali, nella sfera amministrativa, e precisamente nelle scelte demandate alla discrezionalità dell’ente pubblico sull’operazione di acquisto.

Si tratta di doglianze manifestamente infondate, tenuto conto della giurisprudenza netta e consolidata di queste Sezioni Unite che ha da tempo chiaramente indicato quali siano gli spazi valutativi spettanti al giudice contabile in ordine alle scelte discrezionali della pubblica amministrazione.

Il giudice contabile, infatti, ha il potere/dovere di vagliare se appunto le scelte dei pubblici amministratori, anche in relazione al rapporto tra gli obiettivi conseguiti e i costi sostenuti, siano qualificabili adeguate oppure risultino esorbitanti e quindi estranee alla pubblica finalità da perseguire, e altresì il potere/dovere di verificare se in tali scelte siano stati rispettati i principi di legalità, economicità, efficacia e buon andamento, i quali naturalmente incidono sulla sussistenza o meno della legittimità dell’azione amministrativa e non sulla sua mera opportunità; ciò considerando in primis l’art. 97 Cost., norma fondante dei criteri dell’attività amministrativa, e in prosieguo la L. n. 241 del 1990, art. 1, comma 1 e D.Lgs. n. 286 del 1999, art. 1. Pertanto le scelte degli amministratori, qualora travalichino la cosiddetta “riserva di amministrazione” – ovvero l’area di preferenza tra più alternative nell’ambito della ragionevolezza ai fini del soddisfacimento dell’interesse pubblico – fuoriescono dalla mera opportunità dell’azione amministrativa per entrare nel vaglio della sua legittimità, che appunto limita l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali amministrative (ex multis, da ultimo v. S.U. 1 febbraio 2021 n. 2157; S.U. 13 maggio 2020 n. 8848; S.U. 6 marzo 2020 n. 6462; S.U. ord. 22 novembre 2019 n. 30527; correttamente pertinenti – si nota meramente ad abundantiam – sono pure le citazioni di arresti, ovviamente più risalenti, di queste Sezioni Unite in tema rinvenibili nella sentenza del giudice contabile o alle pagine 46-47).

Da tutto ciò consegue un’evidente inammissibilità anche per questi motivi.

6. Non vi è luogo a pronuncia sulle spese processuali, in quanto nei giudizi come il presente il Procuratore Generale presso la Corte dei Conti riveste il ruolo di parte solo in senso formale (tra le pronunce massimate lo hanno condivisibilmente affermato la recente S.U. 28 febbraio 2020 n. 5589 nonché la più risalente S.U. ord. 2 aprile 2003 n. 5105).

Seguendo l’insegnamento di S.U. 20 febbraio 2020 n. 4315 si dà atto, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrenti, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il rispettivo ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis se dovuto.

P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi e non luogo a provvedere sulle spese processuali.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per i rispettivi ricorsi a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis se dovuto.

Così deciso in Roma, il 28 settembre 2021.

Depositato in Cancelleria il 14 dicembre 2021