Corte di Cassazione, sez. Unite Civile, Ordinanza n.39781 del 14/12/2021
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CURZIO Pietro – Primo Presidente –
Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente di sez. –
Dott. ACIERNO Maria – Presidente di sez. –
Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –
Dott. GRAZIOSI Chiara – rel. Consigliere –
Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere –
Dott. MAROTTA Caterina – Consigliere –
Dott. FALASCHI Milena – Consigliere –
Dott. VINCENTI Enzo – Consigliere –
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso R.g. n. 16060/2020 proposto da:
IMPRESA COSTRUZIONI DR. ING. A.F. S.r.l. in liquidazione, in persona dei liquidatori, elettivamente domiciliata in Roma, Viale Castrense 7, presso lo studio degli avvocati Flavio BINDI, e Giovanni TAGLIALATELA, che la rappresentano e difendono;
– ricorrente –
contro
ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione, già Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona del legale rappresentante pro tempore e AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliate in Roma, Via dei Portoghesi 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che le rappresenta e difende ope legis;
– controricorrenti –
nonché contro COMUNE DI CASTIGLIONE DEL LAGO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma, Via Ennio Quirino Visconti 103, presso lo studio dell’avvocato Luisa GOBBI, rappresentato e difeso dall’avvocato Alarico MARIANI MARINI;
– controricorrente –
avverso l’ordinanza n. 7838/2019 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 14/11/2019;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 28/09/2021 dal Consigliere Dott. CHIARA GRAZIOSI.
RITENUTO
CHE:
Il Tar Umbria con sentenza 4 agosto 2011 n. 267 dichiarava illegittimo l’operato del Comune di Castiglione del Lago, quale stazione appaltante, e di A.V.c.p. (Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – dal 2014 inclusa in ANAC -) di annotazione nel casellario informatico di una segnalazione nei confronti di Impresa Costruzioni Dott. Ing. A.F. S.r.l. in difetto di previa adozione del provvedimento di esclusione, riconosceva il diritto di Impresa Costruzioni Dott. Ing. A.F. S.r.l. al risarcimento dei danni e liquidava in via equitativa il danno curriculare nella misura di Euro 30.000, determinando inoltre come segue i criteri di quantificazione – determinati ai sensi dell’art. 34, comma 4 c.p.a. del danno da perdita di chance subito per non aver potuto partecipare alle gare d’appalto a causa della segnalazione illegittima: “il risarcimento per equivalente venga determinato in misura pari all’utile d’impresa calcolato sulla media degli utili percepiti negli ultimi cinque anni (2002/2006), e derivanti da gare d’appalto, quali risultanti dai dati di bilancio utilizzati ai fini della quantificazione del reddito complessivo d’impresa per la dichiarazione dei redditi, parametrato al numero di gare svoltesi nel semestre (cfr. bandi contenuti nell’allegato n. 6 del fascicolo di parte ricorrente), alle quali l’impresa F. non ha potuto partecipare, e decurtato percentualmente in proporzione del numero dei concorrenti che a tali gare hanno partecipato”.
Il Consiglio di Stato, con sentenza 24 luglio 2014 n. 3954, confermava la sentenza del Tar nel capo contenente la condanna al risarcimento e i criteri di quantificazione, accogliendo invece in riforma la domanda di manleva che il Comune aveva proposto nei confronti dell’Agenzia delle Entrate e di AVCP, che condannava quindi a tenere indenne il Comune del risarcimento dovuto alla società F., nei limiti delle relative quote.
A seguito di ricorso per ottemperanza proposto dalla società F., il Consiglio di Stato, con sentenza 2 gennaio 2019 n. 6, rilevato che le parti non avevano raggiunto un accordo sulla quantificazione del danno secondo il criterio dettato ex art. 34, comma 4 c.p.a., nominava commissario ad acta il Prefetto di Perugia, concedendogli la facoltà di delegare allo scopo un dirigente della Prefettura e autorizzandolo a fruire dell’assistenza di un tecnico contabile in tutte le operazioni necessarie per quantificare il danno; in tale sentenza veniva altresì escluso il riconoscimento di interessi legali e la rivalutazione monetaria sull’importo complessivo che sarebbe risultato all’esito delle operazioni contabili demandate al commissario, salvi gli interessi legali dal giorno della liquidazione operata da quest’ultimo e fino alla data del pagamento.
Il commissario, con richiesta depositata il 4 aprile 2019 ex art. 112, comma 5 e ex art. 114, comma 7 c.p.a., formulava al Consiglio di Stato i seguenti quesiti:
“1) L’utile d’impresa (in quanto derivante espressamente da gare d’appalto) deve essere sterilizzato da eventuali componenti straordinarie e non tipiche presenti nei bilanci dei periodi di osservazione;
2) Il riferimento ai dati di bilancio utilizzati ai fini della dichiarazione dei redditi va inteso nel senso di redditività lorda ante imposizione (prima del calcolo delle relative imposte dirette), posto che lo stesso risarcimento costituirà la materia imponibile per la società beneficiaria nell’anno di corresponsione e che ogni diversa interpretazione ridurrebbe la portata dell’indennizzo, in termini reali;
3) Posto che sul punto la società F. e la sua controparte hanno espresso posizioni opposte e non conciliabili, va stabilito se nel calcolo della redditività media derivante dalle gare d’appalto debba concorrere o meno anche il risultato della gestione finanziaria (sezioni C e D del conto economico), con particolare riferimento al costo del finanziamento presso terzi (gli oneri finanziari) e dei proventi (sulla gestione attiva di tesoreria)”.
Il Consiglio di Stato, con ordinanza del 14 novembre 2019 n. 7838, decideva rendendo “i chiarimenti specificati in motivazione” (così si esprime in dispositivo).
In motivazione, allora, a proposito del primo e del terzo quesito, il Consiglio di Stato ha definito corretta la considerazione del commissario ad acta sulla necessità di “depurare le informazioni rinvenibili dai bilanci da tutte quelle componenti straordinarie e non tipiche che possono aver influenzato il risultato finale dell’esercizio senza tuttavia possedere alcun ruolo utile nel processo inferenziale teso a conoscere la redditività tipica aziendale ai fini in esame”, avendo infatti la sentenza della cui ottemperanza si tratta specificato che l’utile d’impresa, da calcolarsi “sulla media degli utili percepiti negli ultimi cinque anni (2002/2006)”, va riferito agli utili, o meglio ai ricavi derivanti da gare d’appalto, “con ciò significando – anche in ragione del tipo di danno da risarcire (per mancata partecipazione alle gare bandite in un certo periodo temporale) che occorre avere riguardo al mancato guadagno che l’impresa avrebbe potuto conseguire a seguito dell’aggiudicazione, ma – considerata la mera eventualità di quest’ultima, dato il carattere probabilistico della chance – temperato con la decurtazione percentuale fissata dalla sentenza (“in proporzione del numero dei concorrenti che a tali gare hanno partecipato”)”. Tenuto conto del giudicato al riguardo formatosi, la risposta all’alternativa del primo e del terzo quesito viene quindi individuata nel senso che nel calcolo della redditività media derivante dalle gare d’appalto non debbano concorrere i risultati della gestione straordinaria e della gestione finanziaria, disattendendo sul punto, pertanto, i “contrari rilievi” addotti da ANAC, dall’Agenzia delle Entrate e dal Comune.
Sul secondo quesito, il Consiglio di Stato ha ritenuto corretta la conclusione del commissario ad acta sulla “necessità di individuare la percentuale di redditività prima dell’imposizione fiscale documentata dalle dichiarazioni dei redditi, quindi tenendo conto della redditività lorda”, essendo ciò coerente con la decisione giudiziale, il cui riferimento ai “dati di bilancio utilizzati ai fini della quantificazione del reddito complessivo d’impresa per la dichiarazione dei redditi” concerne l’individuazione dell’importo del reddito da porre a base di calcolo, allo scopo dovendo considerarsi “i singoli dati di bilancio afferenti la gestione caratteristica (c. d. reddito operativo o risultato lordo operativo), così come elaborati ai fini dell’inserimento nella dichiarazione dei redditi, quindi al lordo della relativa imposizione”, anche per questo quesito non risultando apprezzabili “i contrari rilievi” addotti da ANAC, dall’Agenzia delle Entrate e dal Comune.
Ha presentato ricorso la Impresa Costruzioni Dott. Ing. A.F. S.r.l. in liquidazione sulla base di un unico motivo denunciante, in riferimento agli artt. 111 Cost., comma 8, art. 110 c.p.a. e art. 362 c.p.c., comma 1, eccesso di potere giurisdizionale.
Si sono difesi con rispettivo controricorso ANAC e il Comune, quest’ultimo depositando anche memoria.
CONSIDERATO
CHE:
1. L’unico motivo del ricorso adduce che l’ordinanza impugnata è viziata da difetto assoluto di giurisdizione, in quanto il Consiglio di Stato “quale Giudice dell’ottemperanza avrebbe solo dovuto mantenere il governo delle statuizioni di carattere strumentale, senza sconfinare”.
Avendo la sentenza oggetto di esecuzione fornito parametri prestabiliti per il pagamento da compiere, il Consiglio di Stato “avrebbe potuto solo verificare il risultato in applicazione dei parametri” suddetti; al contrario, il Consiglio di Stato avrebbe – tale scelta non trovando giustificazione neppure in sopravvenienze – “esercitato una potestas iudicandi” su accertamenti già compiuti in sede di cognizione dalla sentenza passata in giudicato del Tar.
Sarebbe stata l’Amministrazione debitrice a dover calcolare il pagamento in base ai parametri indicati in detta sentenza, mantenendo la sua discrezionalità nei limiti del giudicato e rimanendo “fedele alla ricostruzione dei fatti ed accertamenti compiuti nel pieno contraddittorio in sede giudiziale”. Il Consiglio di Stato, chiamato a sostituirsi all’Amministrazione a ciò inadempiente, avrebbe dovuto attenersi alle medesime regole, non sconfinando così da “dare un altro contenuto a quell’attività amministrativa richiesta dalla sentenza da eseguire”. Lo sconfinamento emergerebbe dalla stessa motivazione del provvedimento impugnato (si riporta come esempio un passo in cui il Consiglio di Stato definisce “illogico ritenere che l’impresa avrebbe potuto partecipare a 148 gare”, opponendo che “una chiara statuizione giudiziale” avrebbe invece indicato quale parametro di valutazione del risarcimento proprio le 148 gare d’appalto che sarebbero documentate dall’attuale ricorrente e mai contestate).
Dato atto che “la sottile linea di confine oltre la quale è possibile individuare… sconfinamento” è difficilmente individuabile, se ne ribadisce comunque la sussistenza, “soprattutto laddove lo stesso Consiglio di Stato non vorrà rivedere il proprio operato nelle altre sedi attivate in modo da far delineare un’auspicabile carenza sopravvenuta di interesse al presente ricorso”. L’impugnata ordinanza avrebbe “un contenuto analogo” a quello che avrebbe dovuto adottare la Pubblica Amministrazione, ma sarebbe “piena di valutazioni… precluse”, avendo il giudice amministrativo, oltre i limiti del proprio sindacato, compiuto “valutazioni di merito in ordine alla rilevanza della condotta dell’Impresa che ha meramente supposto nella determinazione alla partecipazione alle procedure di gara”; e ciò tenendo in conto il principio di effettività della tutela giurisdizionale, che supporterebbe l’interpretazione per cui si configura nel caso in esame un eccesso di potere giurisdizionale.
Il titolo giudiziale da eseguire non concede alla Pubblica Amministrazione coinvolta la facoltà di modificare il suo contenuto in senso integrativo e/o correttivo, potendo attivarsi “solo in senso conformativo”. Il giudicato amministrativo infatti non ha una “struttura elastica che avrebbe potuto legittimare interventi contrastanti il giudicato, poiché gli elementi per la determinazione del numero delle gare cui l’Impresa non aveva potuto partecipare e da prendere a base del calcolo del danno per equivalente sono contenuti direttamente nella sentenza da eseguire”. Quest’ultima sarebbe completa quanto al numero delle gare cui l’attuale ricorrente non avrebbe potuto partecipare, al riferimento temporale, alla decurtazione da compiere in base al numero dei partecipanti, essendo in dubbio soltanto il significato di “utile d’impresa”, rectius “quali fossero i valori economici-contabili da considerare od espungere” per individuare il concetto di redditività espresso nella sentenza, suscettibile di varie interpretazioni. Per il resto, ad avviso della ricorrente, “il Giudice dell’Ottemperanza non aveva il potere di un riesame della statuizione di condanna né di valutarla in termini di supposta illogicità o d’iniquità”.
Richiamata S.U. ord. 14 gennaio 2020 n. 414, non massimata (che verte su una pretesa fattispecie di eccesso di potere giurisdizionale in una sentenza d’appello del giudice amministrativo, seguendo gli ordinari principi che governano il riparto), rimarca poi la ricorrente che nella stessa ordinanza impugnata si afferma che “gli utili d’impresa non sono solo quelli conseguiti dalla partecipazione a gare svoltesi nella Regione” sede della società: e dunque “non si vede perché nell’ambito di un’unica formula, ai fini dell’individuazione del primo elemento (utile d’impresa calcolato sulla media degli utili percepiti dal 2002 al 2006 derivanti da gare d’appalto) non andrebbero apposte limitazioni territoriali, mentre, ai fini della determinazione del secondo elemento della medesima formula (numero delle gare svoltesi nel semestre successivo all’annotazione), si dovrebbe apporre una forte limitazione territoriale, svincolata dalla motivazione e dai fatti dedotti in giudizio, persino non oggetto di contestazione”. Ciò confermerebbe la presenza di un terzo elemento di riequilibrio del risultato, “costituito dalla “decurtazione percentuale in proporzione del numero dei concorrenti””, che altrimenti non avrebbe senso.
Tutto questo dimostrerebbe che il Consiglio di Stato con l’ordinanza impugnata avrebbe sconfinato effettuando un sindacato di merito su una sentenza da eseguire passata in giudicato, sostituendosi con una pronuncia auto-esecutiva alla Pubblica Amministrazione “per una questione di opportunità e convenienza”.
2. Il ricorso presenta un contenuto manifestamente inammissibile, in quanto non corrispondente alla verifica della giurisdizione affidata dall’art. 111 Cost., comma 8, a questa Suprema Corte. Infatti, come già emerge chiaramente dalla sintesi sopra tracciata di quanto è stato prospettato a sostegno dell’unico motivo, la ricorrente attribuisce al giudice amministrativo, nella ordinanza impugnata, una pretesa violazione del giudicato alla cui esecuzione è stato diretto il presente giudizio di ottemperanza, ovvero un preteso errore di diritto inequivocamente collocato all’interno della giurisdizione e pertanto non costituente uno sconfinamento dalla giurisdizione stessa, come invece la ricorrente propugna in termini di eccesso di potere.
La giurisprudenza di queste Sezioni Unite, anche da ultimo, ha ribadito l’applicabilità pure in riferimento al giudizio di ottemperanza dei noti criteri governanti il proprio vaglio di ripartizione giurisdizionale alla luce dei quali deve compiersi pertanto l’accertamento della sussistenza o meno di un erroneo superamento dei limiti di giurisdizione nella sentenza impugnata.
S.U. ord. 19 marzo 2020 n. 7453, non massimata, qui invocata pure in controricorso, ribadisce di recente che l’orientamento costante di questa Suprema Corte esclude l’ammissibilità del ricorso per eccesso o sconfinamento della giurisdizione qualora si attribuisca al giudice dell’ottemperanza un errore nella identificazione del perimetro del giudicato, in tal caso le censure concernendo infatti i limiti interni – e quindi non esterni – della giurisdizione.
S.U. 30 maggio 2018 n. 13699 insegna in effetti che, per distinguere le fattispecie in cui è consentito il sindacato della Suprema Corte sulle decisioni del Consiglio di Stato nel giudizio di ottemperanza dalle fattispecie in cui detto sindacato è inammissibile, “e’ decisivo stabilire se oggetto del ricorso è il modo con cui il potere di ottemperanza viene esercitato (c.d. limiti interni della giurisdizione) oppure se viene posta in discussione la possibilità stessa, in una determinata situazione, di fare ricorso al giudizio di ottemperanza (c.d. limiti esterni)”; pertanto qualora le censure riguardino – tra l’altro – l’interpretazione del giudicato (come quando concernono l’accertamento del comportamento tenuto dall’ex amministrazione o della valutazione di conformità di tale comportamento rispetto a quello che la pubblica amministrazione avrebbe potuto tenere) “gli errori nei quali il giudice amministrativo può eventualmente essere incorso, essendo inerenti al giudizio di ottemperanza, restano interni alla giurisdizione stessa e non sono sindacabili dalla Corte di cassazione”.
Sulla stessa linea S.U. 20 dicembre 2016 n. 26274, per cui la decisione di rigetto della domanda proposta per ottenere l’ottemperanza di un giudicato amministrativo non è sindacabile dalla Corte di cassazione “per motivi inerenti all’interpretazione del giudicato e delle norme oggetto di quel giudizio”, in quanto gli eventuali errori del giudice amministrativo, “essendo inerenti al giudizio di ottemperanza, restano interni alla giurisdizione stessa”; e parimenti S.U. 18 giugno 2018 n. 16016: “Poiché nel giudizio di ottemperanza è attribuito al g.a. un sindacato anche di merito, per distinguere le fattispecie in cui il controllo sui limiti della giurisdizione è consentito da quello in cui risulta invece inammissibile, è decisivo stabilire se quel che è censurato con il ricorso sia il “modo” in cui il potere giurisdizionale di ottemperanza è stato esercitato dal g.a., attenendo ciò ai limiti interni della giurisdizione, oppure la “possibilità” stessa – in una determinata situazione – di fare ricorso al giudizio di ottemperanza, ciò attenendo invece ai limiti esterni. In particolare, quando l’ottemperanza sia stata esperita a fronte di comportamenti elusivi del giudicato o manifestamente in contrasto con esso, afferiscono ai “limiti interni” della giurisdizione – la cui violazione è sottratta al sindacato della S.C. – gli eventuali errori imputati al g.a. nell’individuazione degli effetti confermativi del giudicato, nella ricostruzione della successiva attività della P.A. e nella valutazione di non conformità di questa agli obblighi derivanti dal giudicato; afferiscono, invece, ai “limiti esterni” – il cui superamento è soggetto del controllo della S.C. – le doglianze che pongano in discussione il fatto che nel caso concreto un tal potere, con la peculiare estensione che lo caratterizza, spettasse o meno a detto giudice”.
Assume una posizione coerente ma ancora più netta, da ultimo, S.U. ord. 29 luglio 2021 n. 21762: “Il provvedimento con cui il giudice amministrativo, adito ai sensi dell’art. 112, comma 5 c.p.a., chiarisce H modo con cui il potere-dovere di ottemperanza deve essere esercitato (“modalità di ottemperanza”) non è sindacabile in cassazione per violazione dei limiti esterni della giurisdizione”, in quanto il giudizio così instaurato “non è neppure riconducibile al novero delle azioni di ottemperanza, trattandosi di un ricorso che ha natura giuridica diversa tanto dall’azione finalizzata all’attuazione del comando giudiziale (art. 112, comma 2), quanto all’azione esecutiva in senso stretto (art. 112, comma 3), presupponendo invece dubbi o incertezze sull’esatta portata del comando giuridico – senza tuttavia introdurre ragioni di doglianza volte a modificare o integrare il “proprium” delle statuizioni rese – così da attivare un potere conformativo che la norma stessa riconosce al giudice amministrativo”.
Il ricorso, dunque, patisce una palese inammissibilità, in quanto non nega la proponibilità di azione di ottemperanza, bensì censura nei limiti interni la giurisdizione del giudice di ottemperanza, imputandogli errori di diritto nell’espletare la giurisdizione stessa.
In conclusione, il ricorso va dichiarato inammissibile, con conseguente condanna della ricorrente a rifondere a ciascuno dei controricorrenti delle spese processuali, liquidate come da dispositivo.
Seguendo l’insegnamento di S.U. 20 febbraio 2020 n. 4315 si dà atto, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis se dovuto.
PQM
Dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente a rifondere ai controricorrenti le spese processuali, liquidate per ANAC in un totale di Euro 6000, oltre a Euro 200 per esborsi e agli accessori di legge, e liquidate per il Comune di Castiglione del Lago in un totale di Euro 10.000, oltre a Euro 200 per esborsi e agli accessori di legge.
Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis se dovuto.
Così deciso in Roma, il 28 settembre 2021.
Depositato in Cancelleria il 14 dicembre 2021