Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.40175 del 15/12/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BRUSCHETTA E. Luigi – Presidente –

Dott. NONNO G. Maria – Consigliere –

Dott. CATALLOZZI Paolo – Consigliere –

Dott. TRISCARI Giancarlo – Consigliere –

Dott. PUTATURO DONATI VISCIDO DI NOCERA M.G. – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

Sul ricorso iscritto al numero 17059 del ruolo generale dell’anno 2014, proposto da:

SO.GE.BA. di P.V. s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, P.V., M.B., C.A., B.S., Ca.Gi., quali soci, rappresentati e difesi, giusta procura speciale in calce al ricorso, dall’Avv.to Giovanni Sanna, elettivamente domiciliati presso l’indirizzo pec del difensore, giovannipietro.sanna.ordineavvocatisv.it;

– ricorrenti –

contro

Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende;

– resistente –

per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale della Liguria n. 171/01/13, depositata in data 16 dicembre 2013, non notificata.

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 27 ottobre 2021 al Relatore Consigliere Dott.ssa Putaturo Donati Viscido di Nocera Maria Giulia.

RILEVATO

che:

– con sentenza n. 171/01/13, depositata in data 16 dicembre 2013, non notificata, la Commissione tributaria regionale della Liguria rigettava gli appelli proposti da SO.GE.BA. di P.V. s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, P.V., M.B., C.A., B.S., Ca.Gi., quali soci, nei confronti dell’Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, avverso la sentenza n. 104/2/12 della Commissione tributaria provinciale di Savona che, previa riunione, aveva rigettato i ricorsi proposti dalla società e dai soci avverso gli avvisi di accertamento con i quali l’Ufficio, previ p.v.c. della G.d.F. di Albenga, aveva contestato, per l’anno 2006, anche attraverso accertamenti bancari, rispettivamente nei confronti della società maggiori ricavi, ai fini Irap e Iva e nei confronti dei soci un maggiore reddito di partecipazione, ai fini Iperf, ai sensi del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 5;

-la CTR, in punto di diritto, ha osservato che: 1) l’Ufficio aveva trasmesso due avvisi: il primo conseguente al verbale del 28 luglio 2011 e il secondo conseguente al verbale del 26 ottobre 2011; soltanto dopo il decorso di sessanta giorni dalla comunicazione del primo p.v.c., l’Ufficio aveva notificato il primo avviso con cui erano stati contestati maggiori ricavi risultando quelli dichiarati incongrui rispetto all’attività esercitata; il secondo avviso era stato fondato sulle verifiche bancarie successivamente autorizzate dalla Procura ed era stato notificato ante tempus; l’accertamento doveva considerarsi legittimo, essendo il primo avviso tempestivo e potendo l’Ufficio produrre ulteriori prove – quali quelle basate sugli accertamenti bancari – anche in seguito o direttamente in giudizio e, a maggior ragione, nella precedente fase temporale destinata al contraddittorio;

– avverso la sentenza della CTR, la società e i soci propongono ricorso per cassazione affidato a due motivi, cui resiste con atto di costituzione, l’Agenzia delle entrate;

– parte ricorrente ha depositato, nell’interesse del solo socio Ca.Gi., istanza di sospensione del processo, avendo quest’ultimo aderito alla definizione agevolata, ai sensi del D.L. n. 119 del 2018, art. 6, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 136 del 2018;

– l’Agenzia delle entrate ha depositato memoria contenente istanza di estinzione parziale del giudizio limitatamente all’avviso ***** notificato a Ca.Gi., avendo quest’ultimo provveduto, mediante pagamento dell’importo dovuto, al perfezionamento della definizione agevolata;

– il ricorso è stato fissato in camera di consiglio, ai sensi dell’art. 375 c.p.c., comma 2, e art. 380-bis.1 c.p.c., introdotti dal D.L. 31 agosto 2016, n. 168, art. 1-bis, convertito, con modificazioni, dalla L. 25 ottobre 2016, n. 197.

CONSIDERATO

che:

– preliminarmente, in considerazione della depositata memoria da parte dell’Agenzia delle entrate contenente istanza di estinzione parziale del giudizio limitatamente all’avviso notificato a Ca.Gi. – avendo quest’ultimo provveduto, mediante pagamento dell’importo dovuto, al perfezionamento della definizione agevolata, ai sensi del D.L. n. 119 del 2008, art. 6, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 136 del 2018- va dichiarata l’estinzione del giudizio limitatamente alla posizione di Ca.Gi.;

– con il primo motivo, si denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e falsa applicazione della L. n. 212 del 2000, art. 12, comma 7, per avere la CTR

– ritenendo indebitamente che l’Ufficio avesse notificato due avvisi, e confondendo, sotto tale profilo, tra processi verbali e atto impositivo – confermato la legittimità dell’avviso di accertamento notificato alla società, ancorché fosse stato emesso il 6.12.2011 e notificato in data 13.12.2011 prima del decorso del termine di sessanta giorni decorrenti dal secondo p.v.c. del 26.10.11, senza l’indicazione di alcuna ragione di urgenza che potesse giustificare l’emissione dell’atto ante tempus, non potendo valere a tal fine l’approssimarsi della decadenza dal potere di accertamento dell’Amministrazione finanziaria;

– con il secondo motivo, si denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e falsa applicazione della L. n. 212 del 2000, art. 12, comma 7, in combinato con la L. n. 241 del 1990, artt. 3 e 2l-septies, del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 42, commi 2-3 e del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 56, comma 5, per avere la CTR confermato la legittimità degli atti impositivi ancorché fossero privi di motivazione, non contenendo l’indicazione delle ragioni di urgenza atte a giustificarne l’emissione ante tempus;

– la causa non può accedere all’esame del merito dei motivi dedotti con il ricorso dovendo la Corte rilevare “ex officio”, in via pregiudiziale, la nullità insanabile dei giudizi di merito in quanto affetti dal vizio di violazione del contraddittorio;

– secondo orientamento consolidato, a partire dall’arresto di Cass., sez. un., 4 giugno 2008, n. 14815, “in materia tributaria l’unitarietà dell’accertamento che è alla base della rettifica delle dichiarazioni dei redditi delle società di persone e delle associazioni di cui al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 5, e dei soci delle stesse e la conseguente automatica imputazione dei redditi a ciascun socio, proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili ed indipendentemente dalla percezione degli stessi, comportano che il ricorso tributario proposto anche avverso un solo avviso di rettifica, da uno dei soci o dalla società, riguarda inscindibilmente sia la società che tutti i soci – salvo il caso in cui questi prospettino questioni personali -, sicché tutti questi soggetti devono essere parte dello stesso procedimento e la controversia non può essere decisa limitatamente ad alcuni soltanto di essi; siffatta controversia, infatti, non ha ad oggetto una singola posizione debitoria del o dei ricorrenti, bensì gli elementi comuni della fattispecie costitutiva dell’obbligazione dedotta nell’atto autoritativo impugnato, con conseguente configurabilità di un caso di litisconsorzio necessario originario”;

– siffatto principio è applicabile anche nel caso di specie ove l’operata rettifica – che, come detto, riguarda il valore della produzione e il volume d’affari della società SO.GE.BA. di P.V. s.n.c., e, di riflesso, i redditi di partecipazione dei singoli soci – è posta a fondamento, per lo stesso anno 2006, di maggiori pretese impositive per Irpef, Irap e Iva;

– peraltro, come già precisato da questa Corte, “l’Irap è imposta assimilabile all’Ilor, in quanto essa ha carattere reale, non è deducibile dalle imposte sui redditi ed è proporzionale, potendosi, altresì, trarre profili comuni alle due imposte dal D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 17, comma 1, e art. 44. Ne consegue che, essendo l’Irap imputata per trasparenza ai soci, ai sensi del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 5, sussiste il litisconsorzio necessario dei soci medesimi nel giudizio di accertamento dell’Irap dovuta dalla società” (Cass., sez. un., n. 10145 del 2012);

– è vero, inoltre, che, come statuito da questa Corte, “l’accertamento di maggior imponibile Iva a carico di una società di persone, se autonomamente operato, non determina, in caso di impugnazione, la necessità del simultaneus processus nei confronti dei soci e, quindi, un litisconsorzio necessario, mancando un meccanismo analogo a quello previsto dal combinato disposto di cui al D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 40, comma 2, e D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 5, di unicità di accertamento ed automatica imputazione dei redditi della società ai soci in proporzione alla partecipazione agli utili, con connessa comunanza di base imponibile tra i tributi a carico della società e dei soci” (Cass. n. 12236 del 2010); tuttavia, qualora l’Agenzia abbia contestualmente proceduto, con unico atto, come nel caso in questione, ad accertamenti Irpef, Irap ed Iva a carico di una società di persone, fondati su elementi comuni, il profilo dell’accertamento impugnato concernente l’imponibile Iva, ove non suscettibile di autonoma definizione in funzione di aspetti ad esso specifici (come nella specie), non si sottrae al vincolo necessario del simultaneus processus, attesa l’inscindibilità delle due situazioni (in senso conforme, v. Cass. n. 16607 del 2015 e, sia pur con riferimento ad avviso di accertamento per Iva ed Ilor, Cass. n. 12236 del 2010);

– ricorrendo l’ipotesi descritta, il ricorso proposto anche da uno soltanto dei soggetti interessati impone l’integrazione del contraddittorio ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 14, ed il giudizio celebrato senza la partecipazione di tutti i litisconsorti necessari è affetto da nullità assoluta, rilevabile – anche d’ufficio – in ogni stato e grado del procedimento (Cass., sez. un., n. 14815 del 2008; e pluribus, Cass., n. 1047 del 2013, n. 13073 e n. 23096 del 2012);

-pertanto, ove in sede di legittimità venga rilevata una violazione delle norme sul litisconsorzio necessario, non rilevata né dal collegio di primo grado (che avrebbe dovuto disporre immediatamente l’integrazione del contraddittorio, ovvero riunire i processi in ipotesi instaurati dai litisconsorti necessari, ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 29), né dal collegio d’appello (che avrebbe dovuto rimettere la causa al primo giudice, ai fini dell’integrazione del contraddittorio con tutti i soci della società contribuente, ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 59, comma 1, lett. b), in modo da assicurare un processo unitario per tutti i soggetti interessati), deve disporsi, anche d’ufficio, l’annullamento delle pronunce emesse a contraddittorio non integro, con rinvio della causa al primo giudice, ai sensi dell’art. 383 c.p.c., u.c. (Cass., sez. un., n. 3678 del 2009; Cass. n. 12547 e n. 7212 del 2015, n. 18127 del 2013, n. 5063 del 2010, n. 138825 del 2007);

– in tal senso deve disporsi per la controversia in oggetto, concernente appunto gli elementi comuni delle fattispecie costitutive delle obbligazioni dedotte negli atti autoritativi impugnati, con conseguente configurabilità di un caso di litisconsorzio necessario originario e relativa necessità di integrazione;

– l’esigenza sostanziale del simultaneus processus non può invero ritenersi soddisfatta nel caso in esame, nemmeno nella prospettiva affermata da Cass. 18 febbraio 2010, n. 3830 secondo cui “nel processo di cassazione, in presenza di cause decise separatamente nel merito e relative, rispettivamente, alla rettifica del reddito di una società di persone ed alla conseguente automatica imputazione dei redditi stessi a ciascun socio, non va dichiarata la nullità per essere stati i giudizi celebrati senza la partecipazione di tutti i litisconsorti necessari (società e soci) in violazione del principio del contraddittorio, ma va disposta la riunione quando la complessiva fattispecie, oltre che dalla piena consapevolezza di ciascuna parte processuale dell’esistenza e del contenuto dell’atto impositivo notificato alle altre parti e delle difese processuali svolte dalle stesse, sia caratterizzata da: (1) identità oggettiva quanto a causa petendi dei ricorsi; (2) simultanea proposizione degli stessi avverso il sostanzialmente unitario avviso di accertamento costituente il fondamento della rettifica delle dichiarazioni sia della società che di tutti i suoi soci e, quindi, identità di difese; (3) simultanea trattazione degli afferenti processi innanzi ad entrambi i giudici del merito; (4) identità sostanziale delle decisioni adottate da tali giudici; in tal caso, la ricomposizione dell’unicità della causa attua il diritto fondamentale ad una ragionevole durata del processo (derivante dall’art. 111 Cost., comma 2 e dagli artt. 6 e 13 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali), evitando che con la (altrimenti necessaria) declaratoria di nullità ed il conseguente rinvio al giudice di merito, si determini un inutile dispendio di energie processuali per conseguire l’osservanza di formalità superflue, perché non giustificate dalla necessità di salvaguardare il rispetto effettivo del principio del contraddittorio” (Cass. 29 gennaio 2014, n. 2014; Cass. 29 ottobre 2010, n. 22122; Cass. 9 luglio 2010, n. 16223; v. anche, Cass. 10 febbraio 2010, n. 2907);

– nel caso di specie, dalla sentenza impugnata si evince che, nel 2006, la società aveva affidato la gestione di un esercizio ad altro socio ( V.F.) nei cui confronti il contraddittorio non era stato integrato sin dal primo grado; da ciò l’evidente violazione del contraddittorio per non avere tale socio, quale litisconsorte necessario, partecipato ad alcun grado di giudizio;

– pertanto, avuto riguardo alla memoria depositata dall’Agenzia delle entrate, va dichiarata l’estinzione del giudizio limitatamente alla posizione di Ca.Gi. mentre va dichiarata, riguardo agli altri ricorrenti, la nullità dei giudizi di merito e disposta la cassazione della sentenza impugnata, con rinvio alla CTP di Savona, in diversa composizione, per nuovo esame dell’impugnazione originaria, previa integrazione del contraddittorio nei confronti dell’altro socio V.F., ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 14;

– ai sensi del terzo periodo del D.L. n. 119 del 2018, art. 6, comma 13, le spese del processo dichiarato estinto restano a carico della parte che le ha anticipate;

– quanto alla pronuncia di estinzione del giudizio limitatamente alla posizione di Ca.Gi., il tenore della pronunzia, che è di estinzione e non di rigetto o di inammissibilità od improponibilità, esclude – trattandosi di norma lato sensu sanzionatoria e comunque eccezionale ed in quanto tale di stretta interpretazione – l’applicabilità del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, circa l’obbligo, per il ricorrente non vittorioso, di versare una somma pari al contributo unificato già versato all’atto della proposizione dell’impugnazione (Cass. 19560 del 2015; sez. 6-L n. 28311 del 2018).

PQM

La Corte dichiara l’estinzione del giudizio nei confronti di Ca.Gi. e pone le spese a carico di chi le ha anticipate; pronunciando sul ricorso, dichiara, con riguardo agli altri ricorrenti, la nullità dei giudizi di merito, cassa la sentenza impugnata e dispone la rimessione degli atti alla Commissione tributaria provinciale di Savona, perché provveda, previa integrazione del contraddittorio, a nuovo giudizio e a regolamentare le spese del giudizio di legittimità;

Così deciso in Roma, il 27 ottobre 2021.

Depositato in Cancelleria il 15 dicembre 2021