Corte di Cassazione, sez. Lavoro, Ordinanza n.40399 del 16/12/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BRONZINI Giuseppe – Presidente –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – rel. Consigliere –

Dott. SPENA Francesca – Consigliere –

Dott. BELLE’ Roberto – Consigliere –

Dott. DE MARINIS Nicola – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 10015-2016 proposto da:

L.P., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DELLE IV FONTANE n. 20, presso lo studio dell’avvocato ANTONIO LIROSI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati ANTONIO D’ALESSIO, e MARCO MARTINELLI;

– ricorrente –

contro

MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso i cui Uffici domicilia in ROMA, alla VIA DEI PORTOGHESI n. 12;

– resistente con mandato –

avverso la sentenza n. 6489/2015 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 15/10/2015 R.G.N. 5609/2012;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 28/09/2021 dal Consigliere Dott. ANNALISA DI PAOLANTONIO.

RILEVATO

CHE:

1. la Corte d’Appello di Roma, in accoglimento dell’appello proposto dal Ministero dello Sviluppo Economico ed in riforma della sentenza del Tribunale della stessa sede, ha respinto tutte le domande formulate da L.P. la quale, denunciando la nullità dei contratti di somministrazione stipulati dall’IPI con le s.p.a. Orienta e Tempor, aveva chiesto l’accertamento della sussistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con l’Istituto della Promozione Industriale, poi trasferito ex lege al Ministero, e la condanna dell’amministrazione convenuta alla riammissione in servizio ed al risarcimento del danno, corrispondente alle retribuzioni maturate a far tempo del 1 gennaio 2011;

2. la Corte territoriale ha rilevato, in sintesi, che non poteva essere disposta la conversione del rapporto in ragione della natura pubblica dell’IPI e della conseguente applicabilità del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, natura desunta in via interpretativa valorizzando la qualificazione operata dal legislatore con il D.L. n. 78 del 2010, art. 7 la successiva norma di interpretazione dettata dal D.L. n. 98 del 2011, art. 14, l’assoggettamento alle procedure previste dal D.Lgs. n. 163 del 2006, lo svolgimento di funzioni pubblicistiche finalizzate alla cura di interessi generali;

3. il giudice d’appello ha, poi, escluso anche la fondatezza della domanda risarcitoria ed ha rilevato che l’appellata non aveva provato il pregiudizio subito ed inoltre non poteva invocare la direttiva 1999/70/CE, perché nella specie veniva in rilievo la reiterazione di rapporti di somministrazione, non di contratti a tempo determinato;

4. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso L.P. sulla base di due motivi, illustrati da memoria, ai quali non ha opposto difese il Ministero dello Sviluppo Economico, che ha solo depositato atto di costituzione al fine di poter partecipare all’udienza di discussione della causa.

CONSIDERATO

CHE:

1. il ricorso denuncia, con il primo motivo, formulato ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, la violazione e falsa applicazione dell’art. 12 disp. gen., del D.L. n. 78 del 2010, art. 7 del D.L. n. 98 del 2011, art. 14 del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 3, commi 25 e 26, del D.Lgs. n. 165 del 2001, artt. 1 e 36 del D.L. n. 32 del 1995, art. 17 della L. n. 70 del 1975, art. 4 degli artt. 12 c.c. e ss. e sostiene, in sintesi, che ha errato la Corte d’appello nel ritenere la natura pubblica dell’IPI che, invece, con decreto del MISE del 25 giugno 1997 aveva ottenuto il riconoscimento della personalità giuridica ai sensi dell’art. 12 c.c. ed aveva sempre operato come associazione di diritto privato, regolata dallo Statuto che, sino alle modifiche disposte nei novembre 2008, consentiva la partecipazione anche di soggetti privati (API, CONFAPI, CNA, CONFARTIGIANATO, CONFCOMMERCIO, CONFINDUSTRIA, CONFESERCENTI);

1.1. la ricorrente aggiunge che l’IPI era succeduto allo IASM, già qualificato da questa Corte associazione di diritto privato, e che detta natura trovava conferma anche nella documentazione prodotta dallo stesso Ministero, ed in particolare nella deliberazione della Corte dei Conti n. 13/2009/G, con la quale il giudice contabile aveva evidenziato che gli associati ed il capitale avevano natura mista e che era mancata un’apposita norma legislativa che riconoscesse all’istituto la qualifica di ente pubblico;

1.2. deduce che ha errato il giudice d’appello nel richiamare il D.Lgs. n. 165 del 2006 e nel fare leva sulla natura strumentale dell’ente, perché l’applicazione della normativa sugli appalti è limitata, appunto, alla materia contrattuale in questione e non comporta, quale ulteriore effetto, l’estensione di tutta la disciplina dettata per i soli enti pubblici, che devono essere istituiti come tali sulla base di una norma di legge;

2. con il secondo motivo, formulato in via subordinata, la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, artt. 1 e 36, D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 22, del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 5 e sostiene che doveva essere quantomeno riconosciuto il diritto al risarcimento del danno sulla base dei principi affermati dalle S.U. con la sentenza n. 5072/2016, estensibili anche alle somministrazioni a tempo determinato;

3. preliminarmente rileva il Collegio che deve essere disattesa la richiesta, formulata dalla ricorrente nella memoria ex art. 380 bis 1 c.p.c., di rimessione alle Sezioni Unite e, comunque, di trattazione della causa in udienza pubblica;

3.1. sulla questione inerente la natura, pubblica o privata, dell’Istituto della promozione Industriale, questa Corte si è già pronunciata con le sentenze nn. 28060, 28409, 28624 del 2020 e le argomentazioni svolte nel ricorso per confutare la tesi della natura pubblica dell’ente, seppure analitiche, articolate e fondate sui pareri espressi dalla magistratura amministrativa e contabile, non giustificano un ripensamento del principio già enunciato;

3.2. né si ravvisa il denunciato contrasto con la motivazione della sentenza n. 10244/2021, con la quale le Sezioni Unite si sono pronunciate sulla natura dell’Associazione Nazionale Comuni Italiani, perché, al contrario, quella pronuncia, prima di analizzare le disposizioni normative riguardanti l’ente che veniva in rilievo, non ha mancato di sottolineare, al punto 7.4., che “la L. n. 70 del 1975, art. 4 non va letto in un’ottica meramente formalistica, giacché il riconoscimento della qualità pubblica di un ente può trarsi anche da disposizioni che, pur senza definire in modo esplicito un soggetto come ente pubblico, gli attribuiscano prerogative e poteri di natura pubblicistica”;

3.3. analoghe considerazioni vanno espresse quanto all’asserito contrasto con Cass. S.U. n. 5486/1984 giacché le pronunce del 2020 di quella qualificazione hanno tenuto conto e non l’hanno smentita, in quanto hanno desunto dalla storia successiva dell’Istituto, ed in particolare da interventi normativi dei quali all’epoca non si poteva ovviamente tenere conto, l’avvenuto riconoscimento della natura pubblica dell’ente;

4. ciò premesso va osservato che le pronunce sopra citate, alla cui motivazione si rinvia ex art. 118 disp. att. c.p.c., hanno accertato la natura dell’IPI partendo dal D.L. 31 maggio 2010, n. 78, art. 7, comma 20, convertito, con modificazioni, in L. 30 luglio 2010, n. 122, che ha disposto la soppressione dell’Istituto, e si è poi proceduto a ritroso nel tempo, sul presupposto che la qualificazione in quell’occasione operata implicasse l’avvenuta assunzione della personalità di diritto pubblico, essendo impensabile che il legislatore avesse inteso, con il medesimo atto normativo, costituire un ente pubblico e contestualmente sopprimerlo;

4.1. è stata, quindi, ricostruita l’evoluzione dell’IPI, a far data dalla sua costituzione, e prima ancora quella dello IASM (Istituto di assistenza allo sviluppo del Mezzogiorno) ed è stato escluso che potesse essere stata una disposizione statutaria (ed in particolare le modifiche introdotte il 13.11.2008) ad attribuire all’IPI la natura pubblica, confermata dal legislatore del 2010 che ne ha previsto la soppressione, atteso che la L. 20 marzo 1975, n. 70, art. 4 prevede che “nessun ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge” (si veda anche Corte costituzionale n. 1179 del 1995);

4.2. si e’, quindi, ritenuto che l’intervento statutario sia stato una presa d’atto di quello che era un assetto dell’ente già voluto dal legislatore ed al riguardo è stata richiamata l’interpretazione dottrinale e giurisprudenziale della citata L. n. 70 del 1975 secondo cui la natura pubblica può essere affermata, non solo in presenza di una diretta istituzione per legge (“istituzione in concreto”), ma anche a seguito di una istituzione in base alla legge (“configurazione astratta”), orientamento, questo, confermato dalla sentenza di questa Corte a Sezioni Unite n. 10244 del 2021 (cfr. il già richiamato punto 7.4.);

4.3. sono stati, pertanto, analizzati i molteplici interventi legislativi che, nel tempo, hanno presupposto una natura pubblica dell’Istituto e si è giunti alla conclusione che quella dell’IPI è una vicenda caratterizzata da assoluta singolarità, in quanto collocata in un contesto nel quale, da un lato, non si è mai dato seguito alle disposizioni normative che, all’epoca dello IASM, optando per lo statuto privatistico, avevano previsto la trasformazione in società per azioni degli enti sorti per lo svolgimento dell’attività di assistenza tecnica e di promozione per la localizzazione nel Mezzogiorno di nuove imprese; dall’altro, tali disposizioni, seppure non formalmente abrogate, sono state superate da interventi legislativi successivi che, nel caso dello IASM, hanno sancito la sopravvivenza dell’ente prevedendo uno stretto collegamento con il dicastero competente (si veda il D.Lgs. n. 96 del 1993, art. 11, comma 4) e, nel caso dell’IPI, seppure non specificamente diretti alla qualificazione del soggetto, ne hanno presupposto la natura pubblica (si vedano i riferimenti legislativi specificamente riguardanti tale Istituto, riportati nei precedenti citati);

4.4. si è conclusivamente ritenuto che, seppure in presenza di una possibile diversa originaria configurazione, con il tempo e per scelta legislativa, l’IPI ha assunto la connotazione di una struttura parallela a quella Ministeriale (come una Agenzia tecnica del dicastero, con propri compiti operativi ma assoggettata al potere di indirizzo e di controllo del dicastero) alla quale l’Amministrazione ha affidato attribuzioni e funzioni anche strettamente istituzionali;

4.5. ne è stata tratta la conseguenza della valenza ricognitiva del D.L. n. 78 del 2010, con il quale, evidentemente, il legislatore, nel disporre la soppressione dell’IPI, ha ribadito la natura pubblica che l’Istituto aveva già con il tempo acquistato sulla base dei plurimi interventi normativi di cui si è dato conto;

4.6. tale natura è ostativa alla costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato quale effetto della declaratoria di illegittimità dei contratti di somministrazione in forza dei quali L.P. è stata utilizzata nell’arco temporale gennaio 2008/31 dicembre 2010;

4.7. va ricordato, infatti, che la Corte Costituzionale da tempo ha escluso la possibilità di costituzione di rapporti di impiego con le pubbliche amministrazioni al di fuori delle regole previste per il reclutamento e ciò ha fatto con riferimento non solo al principio dell’accesso per concorso ma anche valorizzando i canoni dell’efficienza e del buon andamento della P.A.;

4.8. si è precisato che il reclutamento nelle amministrazioni pubbliche “non può rendersi indipendente dalla preventiva e condizionante valutazione dell’oggettiva necessità di personale per l’esercizio di pubbliche funzioni (sentenza n. 205 del 1996): una valutazione che, nel rispetto del principio di legalità (sentenza n. 728 del 1988), si esprime di norma, in relazione alle esigenze permanenti, connesse alle funzioni istituzionali dell’ente, attraverso le procedure previste per la definizione dell’organico e l’eventuale determinazione di nuovi posti da coprire con dipendenti di ruolo….La carenza di una previa valutazione delle esigenze funzionali, infatti, finirebbe per incrementare inutilmente e quindi irragionevolmente il numero dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni e per subordinare l’interesse pubblico a quello del personale, con ciò venendosi a determinare quell’inversione di priorità che questa Corte, in diverse circostanze, ha già ritenuto lesiva dell’art. 97 Cost. (ad es., sentenze nn. 205 del 1996, 484 del 1991, 1 del 1989 e 123 del 1968, nonché, a contrario, 477 del 1995 e 250 del 1993), anche indipendentemente dalla recente legislazione statale di principio sull’impiego pubblico, la quale dei sopra indicati principi costituzionali costituisce una puntualizzazione” (Corte Cost. n. 59 del 1997);

4.9. l’impossibilità della conversione, che discende dalle considerazioni espresse da Cass. n. 28060/2020, qui richiamate e condivise dal Collegio, e’, dunque, assorbente rispetto alla questione, che pure il ricorso pone, dell’opponibilità della conversione stessa al Ministero, nei cui ruoli la ricorrente pretende di transitare;

4.10. al riguardo è solo il caso di osservare che la tesi sostenuta dalla L., secondo cui dalla natura privatistica dell’ente dovrebbe discendere l’accertamento della sussistenza di un rapporto di impiego a tempo indeterminato, nel quale il Ministero sarebbe subentrato in forza della disciplina dettata dal D.L. n. 78 del 2010, art. 7 renderebbe rilevante nel presente giudizio la questione della legittimità costituzionale di detta disciplina, se interpretata nel senso di consentire un passaggio diretto di personale dall’associazione privata all’ente pubblico, in assenza di qualsivoglia procedura concorsuale o selettiva;

4.11. va ricordato, infatti, che la Corte Costituzionale più volte ha avuto modo di occuparsi della legittimità di norme che avevano previsto il generale ed automatico inquadramento del personale di enti di diritto privato (come le società a partecipazione regionale) nei ruoli delle stesse Regioni o di enti pubblici, senza la previsione del previo espletamento di alcuna procedura selettiva ed anche in recente decisione (Corte Cost. n. 5/2020) ha ribadito che il trasferimento automatico si risolve in un privilegio indebito che viola gli artt. 97,3 e 51 Cost. perché “la facoltà del legislatore di introdurre deroghe al principio del concorso pubblico deve essere delimitata in modo rigoroso, potendo tali deroghe essere considerate legittime solo quando siano funzionali esse stesse al buon andamento dell’amministrazione e ove ricorrano peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarle” (sentenza n. 40 del 2018; fra le tante, sentenze n. 110 del 2017, n. 7 del 2015 e n. 134 del 2014) e, comunque, sempre che siano previsti “adeguati accorgimenti per assicurare (…) che il personale assunto abbia la professionalità necessaria allo svolgimento dell’incarico” (sentenza n. 225 del 2010).” (Corte Cost. n. 5/2020);

5. va, invece, accolto il secondo motivo perché ha errato la Corte territoriale nell’escludere il risarcimento del danno, in quanto non provato ed in ragione della inapplicabilità al contratto di somministrazione della direttiva 1999/70/CE;

5.1. sul tema che qui viene in rilievo sono intervenute, successivamente alla pubblicazione della sentenza gravata, le pronunce di questa Corte nn. 446 e 3815 del 2021 che, in continuità con Cass. n. 992/2019, hanno affermato che “nell’ipotesi di illegittima o abusiva successione di contratti di somministrazione di lavoro a termine, pur essendo esclusa, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 5, e del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 86, comma 9, la trasformazione in un rapporto a tempo indeterminato, si verifica in ogni caso la sostituzione della pubblica amministrazione-utilizzatrice nel rapporto di lavoro a termine e il lavoratore ha diritto al risarcimento del danno parametrato alla fattispecie di portata generale di cui alla L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come “danno comunitario”, determinato tra un minimo e un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto. Tale disciplina appare conforme allo scopo della direttiva 2008/104/CE, la quale, secondo l’interpretazione datane dalla Corte di Giustizia (sentenza del 14 ottobre 2020 in causa C-681/18), è finalizzata a far sì che gli Stati membri si adoperino affinché il lavoro tramite agenzia interinale presso la stessa impresa utilizzatrice non diventi una situazione permanente per uno stesso lavoratore.”;

5.2. l’orientamento espresso deve essere ribadito, perché affermato sulla base di considerazioni condivise dal Collegio, che si richiamano ex art. 118 disp. att. c.c., sicché, in accoglimento del secondo motivo, la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla Corte territoriale indicata in dispositivo, che procederà ad un nuovo esame, attenendosi al principio di diritto sopra enunciato e provvedendo anche al regolamento delle spese del giudizio di legittimità;

6. non sussistono le condizioni processuali richieste ai fini del raddoppio del contributo unificato dal D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, come modificato dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228.

PQM

La Corte accoglie il secondo motivo di ricorso e rigetta il primo. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia anche per il regolamento delle spese del giudizio di legittimità alla Corte d’Appello di Roma, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Adunanza camerale, il 28 settembre 2021.

Depositato in Cancelleria il 16 dicembre 2021