Corte di Cassazione, sez. Unite Civile, Ordinanza n.40484 del 16/12/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Primo Presidente f.f. –

Dott. DE CHIARA Carlo – Presidente di Sez. –

Dott. FERRO Massimo – rel. Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. GRAZIOSI Chiara – Consigliere –

Dott. MANCINO Rossana – Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere –

Dott. CRUCITTI Roberta – Consigliere –

Dott. SCARPA Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso n. 30514/2020 proposto da:

ORTHO-CLINICAL DIAGNOSTIC ITALY s.r.l., rappr. e dif. dagli avv. Paolo Pettinelli, paolo.pettinelli.venezia.pecavvocati.it, Barbara Del Duca, avv.barbaradelduca.pec.it, Andrea Manzi, andreamanzi.ordineavvocatiroma.org, elett. dom. presso lo studio del terzo in Roma, via Confalonieri n. 5, come da procura in calce all’atto;

– ricorrente –

contro

BIO-RAD LABORATORIES s.r.l., rappr. e dif. dall’avv. Francesco Goisis, francesco.goisis.pec.it;

– controricorrente-

Società Regionale per la sanità So.re.sa s.p.a., la Azienda ospedaliera di rilievo nazionale e di alta specializzazione Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta;

– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente avanti al TAR Campania – Napoli R.G. n. 4872/2020;

lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del sostituto Procuratore Generale Dott. BASILE Tommaso, che ha concluso per la dichiarazione della giurisdizione del giudice amministrativo;

lette le memorie del ricorrente e del controricorrente;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 26.10.2021 dal consigliere relatore Dott. Massimo Ferro.

FATTI DI CAUSA

1. ORTHO-CLINICAL DIAGNOSTIC ITALY s.r.l. (ORTHO) propone regolamento preventivo di giurisdizione nell’ambito del giudizio instaurato da BIO-RAD LABORATORIES s.r.l. (BIO-RAD) avanti al TAR Campania – Napoli (n. R.G. 4872/2020) contro l’attuale ricorrente, la Società regionale per la sanità So.re.sa s.p.a. (SORESA), la Azienda ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta (ASL) e in cui era stato chiesto l’annullamento della Det. 22 ottobre 2020, n. 337, dell’amministratore delegato di So.re.sa s.p.a.;

2. l’atto impugnato avanti al giudice amministrativo era dedotto quale erroneamente conseguente al solo limitato annullamento pronunciato dal Consiglio di Stato (con decisione n. 4363/2019) dell’aggiudicazione, in favore di Bio-Rad, del lotto n. 2 di una fornitura alle ASL regionali; la citata determinazione disponeva invero la risoluzione della convenzione originaria del 2017 fra la società pubblica regionale Soresa e Bio-Rad e l’aggiudicazione del medesimo lotto n. 2 alla società Ortho con subentro della stessa per la durata residua dei relativi contratti e comunque per 3 anni; l’impugnazione avanti al TAR Campania – Napoli involgeva altresì ogni altro atto connesso volto a “rivedere”… la precedente decisione di mantenere in vita il rapporto contrattuale con Bio-Rad”, estendendosi a tutti i provvedimenti di autotutela, nonché la Delib. 11 novembre 2020, n. 365, del direttore generale dell’ASL con cui, a propria volta prendendo atto della determinazione di Soresa, veniva disposto il subentro di Ortho nel “rapporto contrattuale di adesione alla convenzione instaurato da Bio-Rad” con la ASL stessa;

3. in realtà, secondo la prospettazione di Bio-Rad, posto che il Consiglio di Stato motivatamente non aveva dichiarato la inefficacia della convenzione del 2017, non avendo Ortho chiesto il subentro nella stessa e dato atto che Soresa, valorizzando le rilevanti differenze di offerta economica delle due sole concorrenti, aveva scelto in un primo tempo la prosecuzione della fornitura in capo alla stessa Bio-Rad, appariva illegittima la successiva scelta di risolvere – dopo un anno – la convenzione, disporre il subentro in essa di Ortho (che nel frattempo aveva accettato di aderire e rinunciato a giudizio risarcitorio, nel quale ab initio aveva invece dedotto l’insostenibilità del contratto per eccesso di ribasso rispetto alla sua offerta) e sia pur alle medesime condizioni di offerta del primo aggiudicatario, ma fissando altra durata pari comunque ad un triennio (e così estesa), ciò implicando un’alterazione dei termini oggettivi del rapporto contrattuale a fronte di un mero annullamento in sede giurisdizionale della sola aggiudicazione, ai sensi dell’art. 122, comma 1 c.p.a.;

4. la lamentata illegittimità di cui era predicata la determinazione con gli atti connessi implicava dunque, per Bio-Rad: a) violazione dell’art. 110 codice appalti, per essersi risolta la scelta di Ortho in un affidamento diretto, con sostituzione della P.A. alla diversa decisione sul contratto adottata dal giudice amministrativo e di fatto operando inammissibilmente a seguito sostanziale accordo transattivo, fuori dai casi di subentro-interpello; b) violazione del principio dell’affidamento di Bio-Rad, senza i presupposti risarcitori paventati e del principio del contraddittorio, in contraddizione con la opzione originaria di Ortho di non subentro per insostenibilità economica del contratto pubblico e dunque, anche per questa via, irragionevolezza della scelta amministrativa; c) violazione della ragionevolezza delle potestà di autotutela, stante la previa scadenza già al 25.9.2018 della convenzione e dunque l’assenza di oggetto del contratto, contestandosi ogni nozione di apprezzabile e reale sopravvenienza di fatto, così censurando la illegittimità della revoca per carenza di presupposti dell’esercizio della potestà stessa, anche se compiuta d’ufficio;

5. con il ricorso ORTHO chiede dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario; resiste con controricorso Bio-Rad; hanno depositato memorie entrambe le parti costituite.

RAGIONI DELLA DECISIONE

Considerato che:

1. il ricorrente deduce l’erroneità dell’instaurazione del giudizio avanti al giudice amministrativo, per difetto di giurisdizione, attenendo la determinazione impugnata da Bio-Rad alla scelta dell’ente di scioglimento del contratto con “un atto unilaterale di natura costitutiva o dichiarativa della inefficacia del negozio”, conseguenza diretta dell’annullamento giudiziale dell’aggiudicazione su cui quello poggiava e, così, dell’esaurimento della procedura di gara per affidamento dell’appalto di fornitura; la invocata giurisdizione del giudice ordinario deriverebbe pertanto dall’utilizzo di un “mezzo contrattuale” rispetto ad un contratto già scioltosi o di un caso di “recesso”, ai sensi dell’art. 109 codice appalti, prevalente rispetto alla revoca in sé considerata; in favore di detta giurisdizione è invocato il principio della configurazione siccome viziato, in punto di volontà e capacità della P.A., del contratto concluso sulla base di un provvedimento amministrativo, come nel caso dell’aggiudicazione a Bio-Rad, frutto di annullamento; la circostanza inserisce la relazione instaurata tra P.A. e contraente Ortho nell’ambito di un rapporto privatistico, chiamando allora il giudice ordinario a statuire eventuali vizi del negozio concluso tra le parti, ancorché fatti dipendere nella prospettazione della impugnativa – da difetti dei suoi presupposti amministrativi, come sarebbe nella specie la mancanza di una corretta procedura di evidenza pubblica, accertabile incidentalmente ancora e sempre dal solo giudice ordinario, essendo ormai le posizioni delle parti dei diritti soggettivi e a prescindere dalla veste formale dell’atto utilizzato dalla P.A.; nella finale memoria difensiva ORTHO richiama, a giustificazione della scelta di Soresa, una clausola risolutiva espressa contenuta nella convenzione contrattuale tra questa società pubblica e Bio-Rad;

2. ritiene il Collegio sia da affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo; va premesso e ribadito che, conformemente a proprio indirizzo consolidato, queste Sezioni Unite hanno affermato il principio per cui “la giurisdizione si determina in base alla domanda e, ai fini del riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il “petitum” sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della “causa petendi”, ossia della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione” (Cass. s.u. 20350/2018, 16536/2019, 17123/2019, 6075/2020, 7830/2020, 21993/2020, 28181/2020, 10105/2021, 27541/2021); in tal senso è stata intesa la formula secondo cui la decisione sulla giurisdizione è determinata dall’oggetto della domanda di cui all’art. 386 c.p.c.;

3. Cass. s.u. 31757/2019 ha chiarito che occorre valutare altresì se i vizi dell’atto o della condotta della P.A. si sostanzino in una “richiesta di accertamento con efficacia di giudicato dell’illegittimità del provvedimento” posto a fondamento del diniego sollevato dall’ente a fronte della richiesta della parte e, parimenti, se la controversia “involge il vaglio di legittimità di provvedimenti autoritativi” (Cass. s.u. 25575/2020); diventa necessario pertanto procedere all’esame dei “fatti allegati dalle parti, al fine di verificare la natura giuridica della situazione giuridica azionata, prescindendo dall’effettiva sussistenza dei fatti dedotti, trattandosi di un profilo afferente al merito della controversia, da scrutinare a cura del giudice effettivamente munito di giurisdizione” (Cass. s.u. 13492/2021); è stato infine precisato che “condizione ineludibile per configurare la giurisdizione amministrativa, sia di legittimità sia esclusiva… è che la pubblica amministrazione agisca come autorità, e non come qualsiasi litigante privato”, per cui la “intrinseca natura della situazione giuridica dedotta in giudizio” – che costituisce l’oggetto dell’indagine sul petitum sostanziale – viene a coincidere – secondo l’insegnamento di Corte Cost. 204 del 2004 – con la verifica della esistenza o meno di una contestazione in concreto dell’esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione-autorità, contestazione che costituisce condizione ineludibile per radicare la giurisdizione amministrativa (Cass. s.u. 26921/2021);

4. nella vicenda, i vizi di cui Bio-Rad ha investito la determinazione di Soresa, nonché gli atti connessi, appaiono manifestamente enunciati in chiave di censura che ha ad oggetto in via solo mediata la convenzione di fornitura già in essere dal 2017, per come in essa vi è stata sostituzione della parte originaria con Ortho e, in via invece diretta, il subentro di aggiudicazione di Ortho così realizzato in concreto – secondo lo scorrimento di graduatoria – conseguentemente mutando soggettivamente ed oggettivamente l’originaria aggiudicazione stessa, travolta con la pronuncia di annullamento giudiziale ma senza diretta statuizione di inefficacia altresì della convenzione stipulata a valle con Bio-Rad;

5. è infatti non controverso come la sentenza del Consiglio di Stato 23 giugno 2019, n. 4363 si sia limitata ad annullare l’aggiudicazione in favore di Bio-Rad, omettendo espressamente la declaratoria d’inefficacia della convenzione stipulata, ai sensi dell’art. 122, comma 1 c.p.a., così esercitando una prerogativa di salvaguardia del contratto e motivando tale scelta conservativa in considerazione della mancata esplicita richiesta di subentro nel contratto ad opera della – in quella sede – impugnante Ortho; è stato sottoposto al giudice amministrativo, perciò, il sindacato critico sul fondamento di tale potere della P.A., asseritamente esercitato al di fuori di tutti i presupposti di legittimità di un atto amministrativo (già per Cass. s.u. 17842/2012, 14437/2018, 22568/2019, 414/2020) che si sarebbe risolto in un’inammissibile sovrapposizione tutoria dell’interesse della P.A. stessa: a) perché confluita in una modificazione dei termini della durata del contratto (contro i limiti di cui al D.Lgs. n. 50 del 2016, art. 110, comma 2, cioè le medesime condizioni già proposte dall’originario affidatario); b) contestandosi l’innovatività del fatto sopravvenuto a giustificazione del subentro disposto (L. n. 241 del 1990, ex art. 21-quinquies) ovvero ogni inadempimento (D.Lgs. n. 50 del 2016, ex art. 108); c) impugnando la stessa operabilità di un atto con effetti risolutivi in presenza di un contratto che aveva perduto, per requisiti temporali, la sua efficacia (art. 108 cit., le stazioni appaltanti possono risolvere un contratto pubblico durante il periodo di sua efficacia), sul punto apparendo inammissibile la menzionata deduzione in difesa solo finale di Ortho ex art. 380 bis.1 c.p.c. (Cass. 17893/2020); d) censurando il mancato rispetto delle regole del contraddittorio nel procedimento amministrativo (L. n. 241 del 1990, art. 7), ma soprattutto, in ultima analisi ed essenzialmente, la mancata indizione di una nuova gara, per aver sovvertito l’esito giudiziale, più circoscritto, di quella annullata, senza effetti diretti sul contratto e, nei fatti, procedendo la P.A. ad un affidamento diretto;

6. ne consegue, per quanto riassunto, la appartenenza della controversia al giudice amministrativo, secondo la previsione di esclusività ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e) c.p.a., dettata dal principio di concentrazione delle tutele (Cass. s.u. 31370/2018); il riferimento, ivi enunciato e per quanto qui d’interesse, alle controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative, non può essere escluso né dalla forma eventualmente negoziale con cui la P.A. esplicita il suo volere riconformativo della vicenda contrattuale, né dall’intervento con cui, la stessa P.A., sostitutivamente rispetto al giudice amministrativo, abbia comunque manifestato una propria autonoma dichiarazione di inefficacia di un contratto, come nel caso, espressamente non dichiarato inefficace in sede giudiziale di annullamento da parte del medesimo Consiglio di Stato, giudice ultimo dell’impugnazione dell’aggiudicazione di gara;

7. osta alla prima possibilità la interpretazione sostanziale che va conferita all’atto amministrativo – secondo la lettura sottoposta al giudice amministrativo adito e la conseguente posizione soggettiva differenziata dedottavi da Bio-Rad -, osservando il Collegio che, nella fattispecie, esso ha assunto la veste formale di determinazione, vale a dire manifestazione espressiva della volontà della società regionale Soresa, incaricata di promuovere la gara tra i possibili fornitori, discendendo solo a valle ed in via attuativa ogni altra Delib. della ASL disponente il subentro; quanto al secondo scenario, la stessa Soresa, con la scelta di sostituzione del contraente, ancora secondo la prospettazione del ricorrente avanti al TAR e soprattutto la posizione soggettiva fattavi valere di ex aggiudicatario di gara con contratto non giudizialmente annullato, ha interferito appunto con la procedura di aggiudicazione la quale, benché culminata nell’annullamento del suo esito, non si era accompagnata, ad opera del Consiglio di Stato e come detto, allo svolgimento di alcuna discrezionalità ulteriormente selettiva quanto alla sopravvivenza del contratto, su cui la sentenza motivatamente aveva ritenuto di non intervenire;

8. trattandosi dunque di controversia prospettata in termini di contestazione di un affidamento diretto e senza gara di una pubblica fornitura (sopra soglia) da parte di concorrente con posizione soggettiva differenziata non incisa dalla pronuncia giudiziale, va ribadita la appartenenza della relativa cognizione alla giurisdizione amministrativa; invero questa Corte, fra le altre, ha statuito che, “nel settore dell’attività negoziale della P.A., appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie che attengono alla fase preliminare, antecedente e prodromica al contratto, inerenti alla formazione della volontà e alla scelta del contraente privato in base alle regole della cd. evidenza pubblica” (Cass. s.u. 7219/2020); il quadro normativo riepilogato, attributivo della citata esclusività caducatoria del contratto a valle dell’aggiudicazione annullata proprio e solo al giudice amministrativo, esclude che, anche nella presente vicenda, si possa predicare la natura negoziale e paritaria del confronto tra posizioni soggettive e dunque la equipollenza di P.A. e contraenti o mancati contraenti; questa Corte ha infatti stabilmente precisato che – in generale “qualora si faccia valere (da parte di soggetto titolare di una posizione differenziata) la illegittimità del ricorso alla trattativa privata nella scelta del contraente, per contrarietà a norme che avrebbero richiesto il ricorso a procedimenti di evidenza pubblica, trattandosi della legittimità dell’esercizio del potere pubblico, la posizione del privato è di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo” (Cass. s.u. 19502/2008, 7044/2013); e così, per Cass. s.u. 9689/2013, “spettando proprio al giudice amministrativo il compito di stabilire la legittimità dell’adottato metodo di scelta del contraente e del mancato utilizzo dei procedimenti di evidenza pubblica”; a sua volta ed in tal senso, quale ulteriore profilo d’integrazione della corretta appartenenza di giurisdizione (in ipotesi esclusiva), opera il menzionato richiamo all’art. 133, comma 1, lett. e) c.p.a.;

9. né assume valenza ostativa la frammentazione organizzativa con cui gli atti voluti dalla P.A. in causa hanno conseguito l’effetto della contestata vicenda sostitutoria, sul punto dovendosi ribadire, con Cass. s.u. 10935 del 2017, che la giurisdizione del giudice amministrativo permane su ogni atto successivo alla stipula del contratto (nella specie, d’appalto), dato che “la revoca involge pur sempre il legittimo esercizio, da parte della P.A., di poteri autoritativi incidenti sul rapporto contrattuale, e la giurisdizione esclusiva sulle procedure di affidamento non può non riguardare anche gli atti di secondo grado, ossia quelli incidenti su provvedimenti assunti nell’ambito delle suddette procedure (quali, appunto, gli atti di ritiro) e le relative conseguenze”; d’altronde, mentre il Consiglio di Stato aveva statuito sulla sorte della convenzione stabilendo di non dichiararne l’inefficacia, nell’esercizio ad esso riservato del potere riconformativo ex artt. 121-122 c.p.a., la successiva scelta di Soresa, dopo circa un anno, di sostituire il contraente sulla base di fatti sopravvenuti – per quanto allegato – estranei ad un profilo inadempitivo riferibile alla parte sostituita, restituisce evidenza alla posizione soggettiva di questa per come derivante dalla procedura di aggiudicazione; è in rilievo la circostanza che la P.A. ha proceduto alla individuazione-scelta di un altro contraente scorrendo la medesima graduatoria della prima ed unica gara ed essendo così richiesto il giudice adito di verificare ogni innovazione del contratto e legittimità dell’atto amministrativo quale ipotesi di sostanziale affidamento diretto (tanto più a mancato aggiudicatario iniziale che aveva in origine dichiarato di non voler subentrare), con effettiva aggiudicazione di un appalto pubblico (principio da riprendere, in detti limiti, altresì da Cass. s.u. 28211/2019, per una fattispecie a parti invertite);

10. ai fini della declaratoria della giurisdizione del giudice ordinario sarebbe infatti assente “la circostanza che l’atto di revoca adottato… è motivato sul presupposto di un addotto inadempimento da parte della società beneficiaria per il mancato rispetto dell’obbligo assunto in sede di concessione della sovvenzione” (Cass. s.u. 13492/2021 e poi Cass. s.u. 21652/2021); si tratta di questione impropriamente oggetto di mera e tardiva allegazione difensiva del ricorrente e che queste Sezioni Unite hanno invece scrutinato in altre fattispecie di vaglio della revoca della P.A. quanto ad una posizione soggettiva già conseguita dal privato, con connessa pretesa di stabilità del contratto avanzata in giudizio dalla medesima parte incisa dall’atto; sarebbe allora possibile una riconduzione della controversia alla fase esecutiva del rapporto, che però non si riscontra nella specie.

conclusivamente va dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo, avanti al quale le parti sono rimesse per la prosecuzione del giudizio, anche per la determinazione delle spese del presente procedimento.

P.Q.M.

la Corte dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo, avanti al quale sono rimesse le parti, anche per la determinazione delle spese del presente procedimento.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 26 ottobre 2021.

Depositato in Cancelleria il 16 dicembre 2021