Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.40682 del 20/12/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FUOCHI TINARELLI Giuseppe – Presidente –

Dott. CATALLOZZI Paolo – Consigliere –

Dott. SUCCIO Roberto – Consigliere –

Dott. GORI Pierpaolo – Consigliere –

Dott. D’AURIA Giuseppe – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 10588-2015 proposto da:

S.G., elettivamente domiciliata in ROMA, Piazza Cavour presso la cancelleria della Corte di Cassazione rappresentata e difesa dall’avvocato ANDREA SALOMONI;

– ricorrente –

contro

MINISTERO ECONOMIA FINANZE – AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1833/2014 della COMM.TRIB.REG. di BOLOGNA, depositata il 17/10/2014;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 15/10/2020 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE D’AURIA.

FATTI DI CAUSA

La vicenda giudiziaria trae origine dall’avviso di accertamento n. ***** per l’anno 2004 e per l’anno 2005, con cui l’Agenzia delle Entrate aveva ricostruito il reddito del contribuente S.G., e recuperato le imposte maggiori non versate, sia ai fini iva che Irpef ed Irap, irrogando anche le relative sanzioni.

L’accertamento era impugnato dal contribuente, e la commissione tributaria provinciale di Bologna, ritenendo non applicabile retroattivamente la novella introdotta con la 311/2004 che ha modificato del D.P.R. n. 600 del 1973, l’art. 32 modificava parzialmente la pretesa fiscale.

Avverso tale sentenza proponevano appello sia l’Ufficio che il contribuente. La Ctr, respingeva l’appello del contribuente, e in accoglimento dell’appello dell’agenzia, confermava in toto l’accertamento.

Propone ricorso in Cassazione il contribuente, sia nei confronti del Mef che della Agenzia delle Entrate, affidandosi ad un unico motivo, così sintetizzabile:

violazione e falsa applicazione del D.P.R. 29 settembre 1973, art. 32, comma 1, n. 2, secondo periodo, sotto il profilo dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

Si costituisce con controricorso l’agenzia delle Entrate, dichiarando che per effetto della sentenza n. 228 del 6 10 2014, provvederà ad espungere in autotutela i prelevamenti dal conto corrente, considerati ricavi nell’accertamento de quo, e che la sanzione iva emessa per mancata o tardiva autofatturazione della base imponibile ai sensi del D.Lgs. n. 417 del 1997, art. 6, comma 8 non sia ulteriormente sostenibile e quindi da abbandonare.

Si costituivano tramite l’avvocatura dello stato sia il Mef che l’Agenzia delle Entrate, dichiarando che erano intenzionati ad applicare la sentenza della Corte Costituzionale emessa in materia.

RAGIONI DELLA DECISIONE

In via preliminare va dichiarato il difetto di legittimazione passiva del Ministero Economia e Finanze nell’ambito delle liti tributarie.

In forza del D.Lgs. n. 30 luglio 1999, n. 300, art. 57 le agenzie c.d. fiscali (l’agenzia delle entrate, l’agenzia delle dogane, l’agenzia del territorio e l’agenzia del demanio) hanno personalità giuridica di diritto pubblico e autonomia regolamentare, amministrativa, patrimoniale, organizzativa, contabile e finanziaria e, quindi, quali autonomi soggetti di diritto, stanno in giudizio nelle controversie instaurate successivamente alla loro costituzione.

Le agenzie sono divenute operative a partire dal i o gennaio 2001, ai sensi del D.M. 28 dicembre 2000, art. 1 e ad esse è attribuita la gestione delle funzioni esercitate dai dipartimenti delle entrate, delle dogane, del territorio e di quelle connesse svolte da altri uffici del ministero, e quindi ad esse, per usare le parole della legge “sono trasferiti i relativi rapporti giuridici, poteri e competenze anche in sede contenziosa”.

Solo tali agenzie, dunque, gestiscono le funzioni già esercitate dai vari dipartimenti ed uffici del ministero delle finanze, e quindi uniche legittimate passive. Pertanto, la legittimazione ad causam e ad processum spetta esclusivamente all’agenzia, con riferimento ai procedimenti introdotti successivamente al 1 gennaio 2001, data in cui è divenuta operativa la sua istituzione, (In tal senso, già numerose pronunce di questa Corte: cfr. Cass. 5 febbraio 2020, n. 2615; Cass. 26 febbraio 2019, n. 5556).

Pertanto, va dichiarato il difetto della legittimazione processuale del Mef e con riferimento a tale rapporto processuale le spese processuali vanno compensate non essendo stato dedotto dalla avvocatura tale difesa, e comunque non ha subito danno, avendo difeso congiuntamente anche la Agenzia delle Entrate.

Va preliminarmente esaminata la questione sollevata dalla Agenzia delle Entrate circa la volontà di rimodulare la pretesa fiscale, escludendo dall’accertamento i prelievi, alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 228 del 2014 ed escludendo anche le sanzioni iva per mancata o tardiva autofatturazione, il che secondo il ragionamento del controricorrente impediva l’esame del ricorso sul punto.

Premesso che alcun provvedimento di autotutela è stato emesso, neppure nell’intervallo dalla proposizione del ricorso fino all’udienza in camera di consiglio, la tesi non può essere condivisa.

Nel caso che si aderisse alla tesi la sentenza di secondo grado diventerebbe definitiva, e quindi l’emissione del provvedimento di autotutela fondandosi su valutazioni ampiamente discrezionali costituirebbe un provvedimento che deriverebbe dalla volontà di detto ente, e rispetto alla mancata adozione, come affermato peraltro anche dalla Corte Cost. sent. N. 181/2017, non sussisterebbe uno strumento di tutela per il contribuente.

Pertanto la mera volontà di procedere ad autotutela è irrilevante nell’attuale fase del giudizio non consentendo una adeguata tutela del contribuente, che ha inteso tutelare i propri interessi in sede di impugnazione, e cioè prima che la sentenza di appello divenisse definitiva.

Con il ricorso il contribuente si duole che il giudice del gravame abbia confermato in toto l’accertamento fiscale anche nella parte in cui ha anche considerato compensi non dichiarati anche i prelievi, nonostante la sentenza della Corte costituzionale n. 228 del 2014, incorrendo nel vizio di violazione di legge.

Con la sentenza della Corte Costituzionale n. 228/2014 depositata il 6 ottobre 2014, è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 32, comma 1, n. 2, secondo periodo come modificato dalla L. 30 dicembre 2014, n. 311, art. 1, comma 402, lett. a), n. i) (disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato-legge finanziaria 2005) limitatamente alle parole “o compensi”.

Dalla motivazione della sentenza emerge chiaramente che la Corte ha ritenuto la norma irragionevole e contraria al principio di capacità contributiva essendo arbitrario ipotizzare che i prelievi ingiustificati da conti correnti bancari effettuati da un lavoratore autonomo (come nel caso de quo trattandosi di geometra) siano destinati ad un investimento nell’ambito della propria attività professionale e che questo a sua volta sia produttivo di un reddito. Sebbene tale norma dichiarata costituzionalmente illegittima cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza (art. 136 Cost. e della L. Cost. 11 marzo 1953, n. 87, art. 30, comma 3); gli effetti della pronunzia retroagiscono e si applicano anche ai rapporti giuridici non consolidati e non coperti da decisioni passate in giudicato (Cass., Sez. 1, Sentenza n. 6926 del 07/05/2003, Rv. 562712 – 01). Tale sentenza della Corte Costituzionale, trova applicazione anche nel presente procedimento, sebbene emessa dopo la sentenza di appello, in quanto il rapporto processuale non si è ancora esaurito proprio per effetto della impugnazione. Inoltre, trattandosi di una questione di diritto, potrebbe anche essere rilevata d’ufficio, senza necessità di preventiva prospettazione della questione, comunque la sentenza trova applicazione solo limitatamente ai prelievi, mentre i versamenti debbono ancora essere considerate presunzioni di compenso, ove il contribuente non dia la relativa prova. In ordine ai versamenti il contribuente si duole solo di un solo versamento di 10 mila Euro, non avendo il giudice considerato che tale versamento era collegato al prelievo effettuato da altro conto corrente.

Tale deduzione oltre a non rientrare nel vizio di violazione di legge sollevato, non è corredata di quando tale doglianza sia stata sollevata in primo grado, e ripresa in appello, al fine di sfuggire alla dichiarazione di inammissibilità per novità della questione.

Pertanto il ricorso va accolto limitatamente ai prelievi, da espungere dall’accertamento. e quindi è necessario il rinvio alla ctr di Bologna in diversa composizione per la determinazione del reddito imponibile alla luce del principio indicato e delle connesse conseguenze.

PQM

La Corte, in accoglimento del ricorso cassa la sentenza impugnata e rinvia alla CTR di Bologna in diversa composizione che provvederà anche alle spese di questo grado.

Dichiara inammissibile il ricorso contro il Mef, spese compensate per tale rapporto processuale.

Così deciso in Roma, nonché, a seguito di riscossione, il 9 luglio 2021.

Depositato in Cancelleria il 20 dicembre 2021