Corte di Cassazione, sez. III Civile, Sentenza n.40757 del 20/12/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VIVALDI Roberta – Presidente –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere –

Dott. SCODITTI Enrico – Consigliere –

Dott. CRICENTI Giuseppe – Consigliere –

Dott. PORRECA Paolo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 33592/2018 proposto da:

Fallimento ***** Srl, rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Mastursi, domiciliazione p.e.c. Imastursi.legalmail.it;

– ricorrente –

conta Vimar Srl, elettivamente domiciliato in Avezzano Via B. Croce, 4, presso lo studio dell’avvocato Di Gravio Paolo, che lo rappresenta e difende;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1620/2018 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI, depositata il 10/04/2018;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 28/09/2021 da Dott. PORRECA PAOLO;

udito l’Avvocato;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale.

FATTO E DIRITTO

Rilevato che:

l’amministrazione del Fallimento ***** conveniva in giudizio la Vimar s.r.l. e la Europack, poi Star Box, s.r.l., chiedendo, per quanto ancora qui rileva, la revoca dell’atto con cui la Vimar aveva locato alla Star Box un capannone industriale, condannando le convenute al rilascio e al pagamento di un’indennità di occupazione, da liquidarsi in separato giudizio;

il Tribunale accoglieva la domanda e la Corte di appello, pronunciando sul gravame della Vimar, lo rigettava ma, in parziale accoglimento dell’ultimo motivo, rilevato che in sede di seconde cure l’appellante aveva dichiarato di voler approfittare di una transazione intercorsa la Curatela e la Star Box, dichiarava cessata la materia del contendere in ordine alla corrispondente domanda di condanna dell’appellante al pagamento dell’indennità di occupazione;

avverso questa decisione ricorre per cassazione il Fallimento ***** s.r.l. articolando un unico motivo;

il processo è stato rinviato alla pubblica udienza con ordinanza n. 8481 del 2021 della Sezione Sesta;

la Curatela e il Pubblico Ministero hanno depositato memorie;

Rilevato che:

con l’unico motivo si prospetta la violazione e falsa applicazione dell’art. 1304 c.c., art. 345 c.p.c., poiché la Corte di appello avrebbe errato non considerando che la Vimar, proseguendo la lite e impugnando la decisione di prime cure, aveva manifestato una volontà incompatibile con quella di aderire alla transazione secondo quanto palesato solo in secondo grado, violando al contempo le preclusioni processuali;

Rilevato che:

con ordinanza interlocutoria n. 33592 del 2018 questa Corte disponeva l’integrazione del contraddittorio nei confronti della Star Box Italia s.r.l., poi Fallimento ***** s.r.l., già appellata contumace;

parte ricorrente effettuava l’integrazione nei confronti dei due soci della s.r.l., B.T. e R.A., posto che la *****. risulta cancellata dal Registro delle Imprese, e il correlativo fallimento risulta chiuso;

parte ricorrente ha quindi notificato alla parte già intimata il deposito dei documenti afferenti alla suddetta cancellazione e alla richiamata chiusura della procedura concorsuale;

si tratta di documenti rilevanti ai fini dell’ammissibilità del ricorso ex art. 372, c.p.c.;

all’esito di tale notifica la Vimar s.r.l. ha notificato controricorso;

quest’ultimo atto è tardivo, atteso che non può esservi rimessione in termini in ragione dell’integrazione del contraddittorio, come del resto non vi sarebbe estensione del termine neppure in ipotesi di rinnovazione di una notifica già valida ed efficace nei confronti della medesima parte (Cass., Sez. U., 19/03/2020, n. 07454);

il motivo di ricorso è fondato nei termini che seguono;

risulta dalla decisione di seconde cure, quale riportata in ricorso, che:

– la transazione tra la Curatela e la Sta Box si è perfezionata nelle more del giudizio di prime cure;

– con uno dei motivi di appello, il terzo e ultimo, la Vimar ha imputato al Tribunale di non aver indagato l’intenzione della medesima riguardo al negozio transattivo che dunque era conosciuto, come parimenti dedotto in ricorso, tanto che la pronuncia del giudice. di prime cure è stata nel senso della cessazione della materia del contendere sulla domanda di condanna al pagamento dell’indennità a carico della Star Box;

solo con il giudizio di seconde cure la Vimar ha chiesto di voler approfittare della transazione come non aveva scelto di fare in sede di giudizio di primo grado;

in altri termini, la Vimar proseguì la lite nonostante la transazione, e solamente in sede di gravame di merito ha espresso la volontà di adesione in parola, evidentemente in via subordinata alle altre proprie conclusioni;

secondo la giurisprudenza di questa Corte “il diritto potestativo di aderire, nel caso di obbligazione solidale, alla transazione stipulata da altri, ai sensi dell’art. 1304 c.c., deve ritenersi tacitamente rinunziato ove l’interessato opti per l’instaurazione o la prosecuzione della lite invece che per la chiusura transattiva della stessa; infatti l’instaurazione o la prosecuzione della lite sono logicamente antitetiche rispetto alla volontà di transigere, né potrebbe ammettersi che chi sia ormai parte in giudizio si riservi di manifestare in seguito detta volontà, perché ne deriverebbe uno squilibrio inammissibile del processo: il destino del quale sarebbe condizionato dalla volontà unilaterale di una parte, investita del potere di farlo cessare o porne nel nulla gli effetti in ogni momento “secundum eventum litis”, in contrasto con il principio di parità delle parti processuali (art. 111 Cost., comma 2)” (Cass., 11/07/2013, n. 17198, pag. 5);

in alcuni arresti è stato precisato che “si tratta un diritto potestativo esercitabile anche in corso di giudizio e non… soggetto a particolari requisiti di forma o a termini di decadenza (Cass. n. 4660/1992… cui adde Cass. nn. 3747/2005, 884/1998, 4726/1978, 24/1968, 1396/1961)”; ma “tale giurisprudenza… si limita a chiarire che la dichiarazione di voler profittare della transazione stipulata da altri non è un’eccezione e dunque non è soggetta al regime processuale delle eccezioni (cfr. in particolare… Cass. n. 3747/2005, cit.); mai questa Corte ha invece affermato che la dichiarazione di cui trattasi possa essere effettuata anche a dispetto della contraria volontà già implicitamente espressa dalla medesima parte processuale” (Cass., n. 17198 del 2013, cit., pag. 6);

la giurisprudenza sulla spendibilità della dichiarazione ex art. 1304 c.c., al di fuori delle decadenze processuali, va cioè coordinata con l’assunzione di un’incompatibile condotta processuale;

qualora, pertanto, la parte abbia manifestato la suddetta volontà, nel corso del medesimo grado di giudizio anche in via subordinata (Cass., 28/06/2019, n. 17409, pag. 13), opererà l’effetto previsto dalla norma in parola, mentre quando abbia consolidato una posizione avversariale assumendo conclusioni estranee al perimetro transattivo, queste ultime dovranno essere considerate, per le ragioni sopra esposte, incompatibili con la persistenza dell’opposta opzione in discussione (cfr. le fattispecie di Cass., 18/06/2018, n. 16087, pag. 4, in cui si rileva che la parte, sia pure in comparsa conclusionale di primo grado, aveva manifestato la volontà di adesione; e poi Cass., n. 17409 del 2019, cit., pagg. 12-13, in cui si sottolinea come l’interessato avesse espresso tale volontà sin dalla comparsa di costituzione in primo grado, ribadendola in memorie; mentre, prima, in Cass., 25/09/2014, n. 20250, si evidenzia solamente che l’interessato aveva diffusamente manifestato la volontà di avvalersi della transazione, in modo ritenuto comunque non superato da una posizione processuale incompatibile);

una diversa ricostruzione indurrebbe cioè la parte rimandare l’adesione alla soluzione transattiva, così di fatto disincentivata, in relazione all’evoluzione della lite;

sia dal punto di vista della struttura processuale (parità delle parti) sia dal punto di vista funzionale (dispendio della risorsa processuale rimessa alla valutazione successiva della parte interessata) non può ragionevolmente ammettersi, quindi, un diritto potestativo illimitatamente esteso allo sviluppo dell’intero processo;

il fatto che la sentenza di appello evidenzi che non sia stata puntualmente eccepita l’inapplicabilità dell’art. 1304 c.c., posto che il Fallimento aveva solo dedotto che l’accordo era “intervenuto a prescindere dall’esito del giudizio e dunque anche per il caso in cui l’appellante (Vimar) fosse risultata vittoriosa” (pag. 9), non implica la novità della questione che era dunque discussa e può essere vagliata “in iure”;

non deve disporsi sulle spese stante la tardività del controricorso.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la decisione impugnata e rinvia alla Corte di appello di Napoli perché provveda anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 28 settembre 2021.

Depositato in Cancelleria il 20 dicembre 2021