Corte di Cassazione, sez. III Civile, Ordinanza n.41202 del 22/12/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DE STEFANO Franco – Presidente –

Dott. DI FLORIO Antonella – Consigliere –

Dott. SCODITTI Enrico – Consigliere –

Dott. TATANGELO Augusto – Consigliere –

Dott. PORRECA Paolo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 17857/2019 proposto da:

Costruzioni Romane Spa In Liquidazione, elettivamente domiciliata in Roma Via Dora 2, presso lo studio dell’avvocato Mariani Marco Simone, che lo rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

Sace Spa, elettivamente domiciliato in Roma Via A. Gramsci 54 presso lo studio dell’avvocato Graziadei Gianfranco che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato Rizzo Giuseppe;

– controricorrente incidentale –

avverso la sentenza n. 1923/2019 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 19/03/2019;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 21/10/2021 da Dott. PORRECA PAOLO.

CONSIDERATO

Che:

la Società Costruzioni Romane s.p.a. in liquidazione, già ICS Grandi Lavori s.p.a., ricorre per la cassazione, sulla base di tre motivi, della sentenza del 19 marzo 2019, resa nella causa civile n. 18926 del 2018, della Corte di appello di Roma, esponendo che:

– la SACE, s.p.a., aveva ottenuto un decreto ingiuntivo nei confronti della deducente in forza di due controgaranzie rilasciate in relazione a due impegni fideiussori, “performance bond” e “advance payment bond” emessi dalla Arab Bank mediante la sua consociata EAB Europe Arab Bank plc, assunti per assicurare la corretta esecuzione delle opere di un appalto intercorso tra ONCF e CLMS Grandi Travaux – Gruppo d’Interesse Economico costituito dall’Associazione Temporanea d’Imprese cui partecipavano ICS e S.M. s.p.a. – avente ad oggetto la realizzazione di un viadotto in *****;

– la SACE aveva appunto controgarantito le predette garanzie con due polizze fideiussorie in favore della EAB;

– SACE, poi, aveva ulteriormente controgarantito le garanzie da lei prestate ottenendo l’impegno di ICS a tenerla indenne “a semplice richiesta e senza frapporre alcuna eccezione”;

– insorta controversia tra committente e appaltatrice, sfociata nell’intimata risoluzione del contratto ad opera della prima il che aveva indotto il Gruppo appaltatore a rivolgersi ai giudici marocchini – era stata richiesta e ottenuta l’escussione dei “bond”, sicché SACE, effettuato il pagamento, aveva agito rivalendosi sulla ICS;

il Tribunale di Roma aveva rigettato l’opposizione, dopo aver rimesso sul ruolo la causa per far depositare, dall’opposta, il fascicolo di parte della fase monitoria, evocando a quest’ultimo riguardo il principio di non dispersione della prova acquisita, qualificando anche i contratti tra SACE e EAB quali autonomi di garanzia, escludendo elementi di abusività nell’escussione dei “bond”, non sospesa, nonostante le richieste in tal senso, neppure dal Tribunale di Rabat; e osservando che sebbene fosse prevista una ripartizione del debito a metà tra ICS e società M., questa concerneva il regresso e icomunque, stante lo stato d’insolvenza della società M. medesima, in ragione del disposto dell’art. 1947 c.c., comma 2 e art. 1954 c.c.;

la Corte di appello, nel rigettare il gravame, aveva confermato la corretta acquisizione del fascicolo di parte monitorio, tenuto pure conto che il termine ex art. 169 c.p.c., comma 2, doveva considerarsi perentorio solo all’interno del primo grado di merito, dichiarando inammissibili gli altri motivi per aspecificità, poiché non erano state illustrate le ragioni per cui non si dovesse ritenere trattarsi di contratti autonomi di garanzia, né il perché SACE avrebbe potuto sollevare la “exceptio doli”, né, ancora, il perché SACE non dovesse rispondere nei confronti di EAB per l’intero debito, discutendosi di polizze fideiussorie plurime ed essendo pacifica l’insolvenza della M.;

resiste con controricorso SACE s.p.a., che ha proposto altresì ricorso incidentale condizionato sulla base di un unico motivo z- e ha depositato memoria.

RILEVATO

Che:

con il primo motivo del ricorso principale si prospetta la violazione e falsa applicazione dell’art. 112, c.p.c., poiché la Corte di appello avrebbe errato nel dichiarare l’inammissibilità dei motivi di gravame devoluti alla sua cognizione, omettendo di pronunciarsi sul relativo merito;

con il secondo motivo si prospetta la violazione e falsa applicazione dell’art. 169 c.p.c., comma 2, poiché la Corte di appello, per un verso aveva erroneamente acquisito il fascicolo della fase monitoria non depositato dalla parte senza annotazioni ad opera della Cancelleria che giustificassero la medesima acquisizione, e, dopo aver ritenuto legittima la stessa, non aveva comunque proceduto a una nuova valutazione del relativo materiale probatorio;

con il terzo motivo si prospetta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1947,2697 c.c., art. 360 c.p.c., n. 5, poiché la Corte di appello avrebbe errato non rilevando che la questione della negazione dello stato d’insolvenza/che giustificasse la rivalsa su ICS per l’intero debito, era stata sollevata con la citazione in opposizione a decreto ingiuntivo, riproposta congrua mente in appello, ed era fondata nel merito, non potendo equipararsi l’ammissione alla procedura di concordato preventivo, ottenuta dalla M., all’insolvenza evocata, che avrebbe dovuto essere diversamente provata da chi l’invocava e che, invece, avrebbe dovuto insinuarsi nella procedura concorsuale citata e richiedere il pagamento della residua metà del debito a ICS;

con l’unico motivo di ricorso incidentale condizionato si prospetta la violazione e falsa applicazione dell’art. 169 c.p.c., comma 2, poiché la Corte di appello avrebbe errato nell’affermare la perentorietà del termine in parola, dovendo ritenersi comunque acquisiti officiosamente e quindi sempre conoscibili, i documenti contenuti nel fascicolo di parte presente agli atti della fase monitoria;

Rilevato che:

il secondo motivo, da esaminare prioritariamente per ragioni logiche, è infondato;

questa Corte ha chiarito che l’art. 345 c.p.c., comma 3, (nel testo introdotto dalla L. 26 novembre 1990, n. 353, art. 52 con decorrenza dal 30 aprile 1995) va interpretato nel senso che i documenti allegati alla richiesta di decreto ingiuntivo e rimasti a disposizione della controparte, agli effetti dell’art. 638 c.p.c., comma 3, seppur non prodotti nuovamente nella fase di opposizione, rimangono nella sfera di cognizione del giudice di tale fase, in forza del principio “di non dispersione della prova” ormai acquisita al processo, e non possono perciò essere considerati nuovi, sicché, ove siano in seguito allegati all’atto di appello contro la sentenza che ha definito il giudizio di primo grado, devono essere ritenuti ammissibili (Cass., Sez. U., 10/07/2015, n. 14475, e succ. conf.);

peraltro, è anche corretta l’affermazione secondo cui la perentorietà del termine entro il quale, a norma dell’art. 169 c.p.c., comma 2, deve avvenire il deposito del fascicolo di parte ritirato all’atto della rimessione della causa al collegio, va riferita solo alla fase decisoria di primo grado e non può operare una volta che il procedimento trasmigri in appello, stante il riferimento dell’art. 345 c.p.c., alle sole prove nuove e, quindi, ai documenti che nel giudizio si pretenda di introdurre come nuovi, in quanto non introdotti prima del grado di appello, tra i quali non rientrano quelli contenuti nel fascicolo di parte di primo grado, ove prodotti nell’osservanza (in questa sede non censurata) delle preclusioni probatorie di cui agli artt. 165 e 166 c.p.c.;

nel caso specifico, inoltre, il fascicolo di parte non era stato oggetto di ritiro e mancato rideposito nel giudizio di opposizione, bensì non depositato affatto in questo (pag. 5 della sentenza gravata, quarto capoverso);

ne consegue, in applicazione della più sopra rammentata nomofilachia, il corretto apprezzamento da parte del giudice di appello dei documenti presenti nel fascicolo di parte della fase monitoria;

gli altri motivi sono in parte inammissibili, in parte infondati, con assorbimento del ricorso incidentale in quanto condizionato;

la Corte di appello ha rilevato l’aspecificità dei motivi di appello residui;

a fronte di ciò, parte ricorrente deduce l’omessa pronuncia, riferendosi al merito delle questioni oggetto delle seconde cure;

e’ invece evidente che nessuna pronuncia è stata omessa, essendo stata adottata, come anticipato, assorbente statuizione d’inammissibilità, e, non essendo stata dedotta la violazione dell’art. 342 c.p.c., ogni ulteriore questione resta quindi preclusa;

anche a voler intendere che, pur richiamando l’art. 112 c.p.c., parte ricorrente si sia doluta dell’erroneità della valutazione di aspecificità dei motivi di appello, l’esito non muta;

infatti, parte ricorrente – è vero, nel complessivo tessuto del gravame – afferma che i motivi di appello non erano generici, ma in ogni caso non li riporta, in violazione dell’art. 366 c.p.c., n. 6, (Cass., Sez. U., 27/12/2019, n. 34469);

e’ opportuno rimarcare che l’esercizio del potere di diretto esame degli atti del giudizio di merito, riconosciuto al giudice di legittimità ove sia denunciato un “error in procedendo”, presuppone comunque l’ammissibilità del motivo di censura, per cui il ricorrente non è dispensato dall’onere di dettagliare il contenuto della critica mossa alla sentenza impugnata, indicando specificamente i fatti processuali alla base dell’errore denunciato, e tale precisazione dev’essere contenuta nello stesso ricorso per cassazione, a norma dell’art. 366 c.p.c., n. 6, sicché il ricorrente non può limitarsi a rinviare all’atto in parola o riportarne un segmento, ma deve riportarne il contenuto nella compiuta misura necessaria (cfr., ad esempio, Cass., 13/11/2020, n. 25837, Cass., 25/09/2019, n. 23834, Cass., 29/09/2017, n. 22880);

ciò vale, dunque, anche quanto all’affermazione della contestazione della sussistenza in fatto del presupposto dell’insolvenza utile all’applicazione dell’art. 1947 c.p.c., comma 2, indicata come pacifica dalla Corte di appello (pag. 8) e, viceversa, affermata come contestata, non è dato sapere in quali termini davanti alla Corte territoriale, ad opera della odierna ricorrente (a pag. 13 del ricorso);

fermo quanto sopra, per mera completezza si osserva che la Corte di appello ha comunque fatto propria, univocamente, sia pure indirettamente, la valutazione del Tribunale nel senso:

a) della qualificazione della garanzia contrattuale prestata da ICS come autonoma di garanzia, in quanto recante la clausola “a semplice richiesta e senza frapporre alcuna eccezione”;

b) della mancanza di elementi per potersi evincere la possibilità della “exceptio doli” da parte di SACE per opporsi, a sua volta, al pagamento richiesto da EAB;

c) della responsabilità per l’intero debito in capo a ICS essendo pacifico lo stato d’insolvenza della società M.;

ciò si desume indirettamente da quanto scritto dalla Corte di appello (a pag. 7) laddove, al contempo, ha negato fossero state espresse ragionate e specifiche critiche a questi rilievi del Tribunale, fondati sulla sopra ricordata documentazione oltre che su quanto allegato senza contestazioni (in specie sullo stato d’insolvenza);

infine, a prescindere dal fatto che non è stata riportata neppure la clausola della ripartizione del debito, presupposto dello scrutinio (di merito e in questa sede di legittimità su quello di merito effettuato) va rimarcato opportunamente che l’insolvenza, di cui discorre la citata norma nell’ambito della disciplina delle garanzie fideiussorie, va intesa non nel senso dell’apertura della procedura fallimentare bensì, sul piano logico e funzionale proprio del negozio in parola, in quello dell’impossibilità di far fronte all’obbligo derivante dalla garanzia prestata, nelle forme in cui sia stata regolata e quindi, nel caso, “a semplice richiesta e senza frapporre alcuna eccezione”, di certo non potendosi ipotizzare ostativamente la necessità d’insinuazione, in ipotesi falcidiata, nell’ambito dell’articolata procedura prefallimentare (di cui neppure è noto lo stato nel caso in esame);

spese secondo soccombenza; raddoppio c.u..

PQM

La Corte rigetta il ricorso principale, assorbito l’incidentale, e condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese processuali di parte controricorrente liquidate in Euro 38.000,00, oltre a Euro 200,00 per esborsi, 15% di spese forfettarie e accessori legali.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, la Corte dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte ricorrente principale, se dovuto e nella misura dovuta, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso.

Così deciso in Roma, il 21 ottobre 2021.

Depositato in Cancelleria il 22 dicembre 2021