Corte di Cassazione, sez. Unite Civile, Ordinanza n.41309 del 22/12/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMENDOLA Adelaide – Primo Presidente f.f. –

Dott. VIRGILIO Biagio – Presidente di Sezione –

Dott. SESTINI Danilo – Consigliere –

Dott. NAPOLITANO Lucio – Consigliere –

Dott. FERRO Massimo – rel. Consigliere –

Dott. GARRI Fabrizia – Consigliere –

Dott. DI MARZIO Mauro – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso n. 31429/2020 proposto da:

REKEEP s.p.a., in persona del l.r.p.t., rappr. e dif. dagli avv. Antonio Lirosi, antonio.lirosi(at)pec.gop.it, Andrea Zoppini, Saverio Sticchi Damiani, sticchidamiani.saverio(at)ordavvle.legalmail.it, Giorgio Vercillo, giorgiovercillo(at)ordineavvocatiroma.org, Carmine Pepe carmone.pepe(at)pec.gop.it, elett. dom. presso lo studio del terzo, in Roma, piazza San Lorenzo in Lucina, n. 26 come da procura in calce all’atto;

– ricorrente –

contro

CASCINA GLOBAL SERVICE s.r.l., in persona del l.r.p.t., in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con Global CRI s.r.l. quale mandante, rappr. e dif. dall’avv. Antonino Ilacqua, a.ilacqua(at)pec.studioilacqua.eu, elett. dom. presso lo studio, in Roma, via F.Cesi n. 30 come da procura in calce all’atto;

CONSIP s.p.a., in persona del l.r.p.t., rappr. e dif. dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12 è domiciliata ex lege ags.rm(at)mailcert.avvocaturastato.it;

– controricorrenti –

CNS Consorzio nazionale Servizi Società Cooperativa, ANAC Autorità

nazionale anticorruzione;

– intimati –

per la cassazione della sentenza Consiglio di Stato 6.4.2020, n. 2260/2020 in R.Ric. 1960/2018;

vista la memoria per il ricorrente;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 14 dicembre 2021 dal consigliere relatore Dott. Massimo Ferro ai sensi del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137, art. 23 comma 8 bis, conv. in L. 18 dicembre 2020, n. 176.

FATTI DI CAUSA

1. REKEEP s.p.a. impugna la sentenza Consiglio di Stato 6.4.2020, n. 2260/2020 in R.Ric. 1960/2018 che ha rigettato il suo appello (al pari di quello di CNS Consorzio nazionale Servizi Società Cooperativa) avverso la sentenza TAR Lazio, sez. H, 2394/2018 resa fra le medesime parti e CASCINA GLOBAL SERVICE s.r.l., ivi intervenuta ad opponendum (CASCINA), CONSIP s.p.a., ANAC Autorità nazionale anticorruzione;

2. ha premesso la sentenza impugnata che: a) l’attuale Rekeep (già Manutencoop facility management s.p.a.) e CNS avevano partecipato ad una procedura di gara indetta con bando 19.12.2014 da Consip per l’affidamento di servizi di sanificazione di enti del SSN, divisa in 14 lotti, con domanda rispettivamente per 10 e 12 di essi; b) le medesime società prendevano altresì parte ad altra gara Consip, indetta con bando del 20.11.2015 su lavori di igiene e aggiuntivi per caserme, divisa in 14 lotti, con offerte di Rekeep su 8 e rispettivamente CNS su 7 lotti; c) i due operatori venivano esclusi da Consip per entrambe le gare con due atti del 16.6.2017 per aver essi concluso un’intesa restrittiva della concorrenza, ai sensi dell’art. 101 TFUE, diretta a condizionare l’esito di altra gara Consip bandita nel 2012 e relativa a servizi di pulizia delle scuole, secondo l’accertamento dell’AGCM deliberato con provvedimento 22.12.2015, annullato solo in parte e relativamente alla sanzione irrogata, dal TAR Lazio nella sentenza n. 10309 del 2016, pronuncia poi confermata dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 928 del 2017 e successivamente resa oggetto di ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione (dichiarato inammissibile da queste Sezioni Unite con ordinanza n. 1412/2019); d) l’esclusione veniva comunicata all’ANAC ex art. 8 lett. r) e s) D.P.R. n. 5.10.2010, n. 207 e veniva impugnata avanti al predetto giudice amministrativo, unitamente all’escussione della cauzione e alla nota inviata all’ANAC; e) dopo la pronuncia adottata in via cautelare, Consip riammetteva gli operatori alla gara, avviando una nuova attività istruttoria per l’accertamento dell’illecito concorrenziale già sanzionato da AGCM, provvedendo infine e nuovamente all’esclusione delle due imprese da tutti i lotti oggetto delle domande, reputando insufficienti le misure di self deaning assunte dagli operatori, così che il citato TAR rigettava i ricorsi insieme ai motivi aggiunti; f) a sua volta il Consiglio di Stato, riuniti gli appelli e accolta una prima misura cautelare sull’esecutività della sentenza del TAR, disponeva la sospensione del giudizio per la possibile rilevanza sulla controversia – la riconducibilità dell’illecito antitrust all’errore grave di cui all’art. 38 comma 1 lett.f) cod.app. (nel testo ratione temporis vigente del D.Lgs. n. 163 del 2006) della decisione, nel frattempo, richiesta a CGUE ex art. 267 TFUE dal TAR Piemonte con ord. 21.6.2018, n. 770, infine decidendo in senso reiettivo all’esito del deposito della sentenza della medesima Corte di Giustizia del 4 giugno giugno 2019, in causa C-425/18;

3. il Consiglio di Stato, nel respingere gli appelli riuniti, ha ritenuto che: a) sulle convergenti censure relative alla criticata possibilità di qualificare l’illecito anticoncorrenziale, compiuto da un operatore economico con domanda di partecipazione ad una gara, quale grave errore professionale ai sensi del cit. art. 38 cod. app., così procedendo a motivata esclusione da parte della stazione appaltante, va ribadito l’orientamento che include qualsiasi scorrettezza incidente sulla credibilità professionale, senza restringerne il campo alle violazioni deontologiche ovvero agli inadempimenti di un contratto pubblico; b) il richiamo alla sent. CGUE del 2019 in causa C425/18, nella quale era stata parte l’appellante CNS, permetteva di escludere che la citata interpretazione estesa della giurisprudenza amministrativa confliggesse con l’art. 45 comma 2 Direttiva 2004/28/CE del Parlamento e del Consiglio del 31.3.2004, avendo la Corte UE esaminato proprio la commissione di un’infrazione concorrenziale e a tale stregua ricostruendo l’errore grave accertato con qualsiasi mezzo di prova della disposizione italiana del cod.app.; c) la rilevanza della intesa anticoncorrenziale, pertanto, doveva potersi trarre anche dall’alterazione della libera competitività nell’ambito di una precedente gara; d) era infondato anche il motivo d’appello in cui si contestava il giudizio di gravità dell’errore professionale, il suo mancato definitivo accertamento giudiziale all’epoca delle esclusioni, l’intervallo temporale del fatto rispetto all’atto impugnato e la mancanza di ogni automatismo, poiché la valutazione della stazione appaltante risultava frutto di ampia discrezionalità, per considerazioni di opportunità e comunque motivata, così da superare il controllo del sindacato amministrativo sulla ravvisata inaffidabilità dell’impresa, scrutinata come predisposizione soggettiva del concorrente alla turbativa in chiave prognostica e non superata, spettando semmai – in generale – alla stazione appaltante motivare che, nonostante la sanzione dell’autorità regolatrice, tale affidabilità comunque sussiste anche per nuovi contratti; e) quanto, poi, alla non definitività dell’atto sanzionatorio, la questione era superata dalla previsione di accertamento dell’errore professionale grave con qualsiasi mezzo di prova, mentre il tempo trascorso dalla vicenda sanzionata nella “Gara scuole” (del 2012) era circostanza ricompresa nella valutazione prognostica, tanto più che il fattore tempo risultava introdotto solo con norma successiva (D.Lgs. n. 50 del 2016, art. 80, comma 10); f) era infondato anche l’appello sull’omessa considerazione delle misure di self deaning adottate dalle imprese dopo l’irrogazione delle sanzioni dell’AGCM, sia perché specificamente apprezzate da Consip, sia perché orientate in realtà al futuro, cioè per le gare successive alla rispettiva adozione o comunque non oltre il termine di presentazione delle offerte (nella specie della “*****” e della “*****”), sia perché aventi lo scopo di mantenere l’operatore sul mercato, non di sanare la illiceità scoperta, trattandosi per la PA di misura selettiva preventiva sulla scelta del contraente, non di una ripetizione della sanzione;

4. Rekeep chiede, in due motivi, l’annullamento della sentenza del Consiglio di Stato per eccesso ovvero omesso esercizio di potere giurisdizionale rispetto al diritto dell’Unione e, in via subordinata, il rinvio alla Corte di Giustizia UE ex art. 267 TFUE; al ricorso resistono con controricorso Cascina Global Service e Consip;

5. i ricorsi sono stati avviati alla trattazione camerale ex art. 380-bis.1 c.p.c.; Rekeep s.p.a. ha depositato memoria.

RAGIONI DELLA DECISIONE

Considerato che:

1. nel primo motivo si contesta l’eccesso di potere giurisdizionale, nell’ambito di un’invocata deroga alla non estensione del sindacato di queste Sezioni Unite agli errori in judicando o in procedendo, nei casi eccezionali di stravolgimento delle norme di riferimento, in ciò ravvisandosi violazione dell’art. 111 Cost., comma 8, artt. 7 e 110 c.p.a., D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. f), artt. 6 e 7 CEDU, avendo erroneamente la sentenza applicato il diritto interno in violazione dei principi CEDU di tassatività delle sanzioni;

2. con il secondo motivo si invoca la violazione delle stesse norme, oltre all’art. 47 carta di Nizza e art. 120 c.p.a., art. 13 CEDU avendo omesso il Consiglio di Stato di esercitare con pienezza il potere giurisdizionale che gli compete sugli atti della PA, erroneamente limitando il proprio controllo a profili meramente formali della motivazione dell’atto impugnato, ancora in punto di esclusione di un operatore di una gara pubblica;

3. in via subordinata, il ricorrente chiede disporsi il rinvio pregiudiziale alla CGUE ex art. 267 TFUE, così rimettendo in discussione la selettività del ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8, per come correntemente inteso, specie dopo Corte Cost. n. 6 del 2018, nonché la nozione di grave errore professionale ovvero la sua portata tassativa ex art. 38, comma 1, lett. f) cod. app. applicata in giudizio;

4. i motivi, da trattarsi in via congiunta perché connessi, sono inammissibili; queste Sezioni Unite, sulla scia della pronuncia n. 6 del 2018 della Corte costituzionale, hanno affermato che la allegata violazione, da parte del Consiglio di Stato, di norme del diritto dell’Unione Europea o della CEDU che si risolva in un error in iudicando (sia pure de iure procedendi) non è sindacabile ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8, in sede di controllo di giurisdizione, in quanto la potestà di verifica in questione è circoscritta all’osservanza dei meri limiti esterni della giurisdizione, senza estendersi ad asserite violazioni di legge sostanziale o processuale – l’accertamento delle quali rientra nell’ambito dei limiti interni della giurisdizione – concernenti il modo d’esercizio della giurisdizione speciale (tra le altre, Cass. s.u. 7839/2020, 6460/2020, 29082/2019 e poi Cass. s.u. 13488/2021);

5. parimenti, ancora queste Sezioni Unite hanno già avuto modo di chiarire che le decisioni del giudice amministrativo concernenti la legittimità dei provvedimenti della P.A. possono essere impugnate, con il ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8, qualora siano affette da eccesso di potere giurisdizionale sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito, vizio che è configurabile “quando l’indagine svolta dal medesimo giudice amministrativo ecceda i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, dimostrandosi strumentale ad una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e convenienza dell’atto, ovvero se la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, evidenzi l’intento dell’organo giudicante di sostituire la propria volontà a quella dell’Amministrazione mediante una pronuncia che, in quanto espressiva di un sindacato di merito ed avente il contenuto sostanziale e l’esecutorietà propria del provvedimento sostituito, non lasci spazio ad ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa. L’applicazione di tali principi non è esclusa dall’ampia discrezionalità riconosciuta alla P.A. in determinati settori, come quello dell’individuazione e progettazione delle opere pubbliche di importanza strategica, i quali implicano valutazioni che trascendono l’ambito del singolo progetto per investire le prospettive di sviluppo del sistema infrastrutturale, ma non possono essere sottratti al sindacato del giudice amministrativo (che, sul punto, non è neppure limitato al mero rispetto delle regole procedurali), poiché la medesima P.A. è comunque tenuta a conformarsi ai criteri di logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria che presiedono all’esercizio della discrezionalità amministrativa, restando il suo operato sindacabile sotto il profilo dell’evidente illogicità o manifesta incongruenza relativamente ai presupposti di fatto considerati, alla razionalità delle scelte compiute, alla congruità dei mezzi adottati in rapporto allo scopo avuto di mira ed alla valutazione di soluzioni alternative” (così, da ultimo, Cass. s.u. 2604/2021, 2605/2021);

6. nella vicenda, nessuno dei profili oggetto di censura appare esser stato trascurato, per ciascun motivo di appello – inclusa la conformazione al diritto unionale dell’apprezzamento nell’ordinamento domestico della nozione di errore grave giustificativo D.Lgs. n. 163 del 2006, ex art. 38, comma 1, lett. f), dell’esclusione da una gara pubblica – così che la motivazione riflette un intero quadro di coerenza dell’atto amministrativo impugnato sia rispetto alla latitudine ermeneutica del profilo di inaffidabilità dell’operatore economico secondo il diritto italiano, sia con riguardo alla ricostruzione di compatibilità della norma nazionale, in tal modo intesa, rispetto all’art. 45, p.1 comma 2, lett. d), Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 per come a sua volta interpretata dalla giurisprudenza unionale, nella specifica pronuncia resa in C-425/18 dalla CGUE il 4 giugno 2019;

7. quanto al primo motivo, più in particolare, la natura della cit. norma di esclusione del cod. app. è stata focalizzata dal Consiglio di Stato nel senso di non costituire un duplicato della sanzione già irrogata alla ricorrente, per illecito antitrust, richiamandosi piuttosto – nell’evidente assenza di una assimilabilità ad un illecito penale e all’invocata lettura restrittiva del diritto unionale del principio del ne bis in idem – ad una diversa fonte stigmatizzante, a tutela della PA, l’avere il partecipante ad una gara commesso un errore grave nell’esercizio della… attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante; il carattere esterno di questa condotta anche rispetto ad un profilo inadempitivo proprio della gara culminata in esclusione, così come ogni altro tenore di gravità o temporalità o interesse pubblico, costituiscono l’in sé del nucleo ermeneutico cui appare essersi diffusamente dedicata la sentenza applicativa di una norma sostanziale, ciò permettendo comunque – oltre all’estraneità del richiamo alla teorica del prospective overruling, a maggior ragione in questa sede – la piana replica dell’indirizzo sopra premesso, nel senso della inammissibilità del ricorso volto a far accertare la sussistenza dell’eccesso di potere giurisdizionale;

8. anche quanto al secondo motivo, la sentenza impugnata si è esercitata attorno alla portata condizionante della sanzione irrogata da AGCM sulla descritta nozione di errore escludente dell’art. 38, comma 1 lett. f) cod. app., enunciando le ragioni della sua corretta rilevanza in esplicita chiave di non automatismo, dunque procedendo ad un’attività interpretativa, ancora una volta pienamente riservata al giudice amministrativo, sulla decisione della stazione appaltante in punto di adeguatezza in concreto dei fatti, con ciò assolvendo al giudizio di proporzionalità richiesto dalla decisione della CGUE;

9. per un verso, dunque, dopo Corte Cost. n. 6 del 2018 e come anticipato, è stato escluso l’intervento delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, in sede di controllo di giurisdizione, ove giustificato dalla violazione – da parte del giudice speciale – di norme dell’Unione o della CEDU, “perché scorrettamente viene ricondotto al controllo di giurisdizioneaontiii2/12/2021 motivo di illegittimità (sia pure particolarmente qualificata), in quanto tale estraneo a quell’istituto e dovendo il relativo problema, pure indubbiamente esistente, trovare la sua soluzione all’interno di ciascuna giurisdizione” (Cass. s.u. 6460/2020 e, da ultimo, Cass. s.u. 26920/2021);

10. affrontando infine l’istanza subordinata, per altro verso proprio Corte giust. 6 ottobre 2021, in C-561/19 ha precisato che l’art. 267 TFUE va inteso nel senso che un giudice nazionale avverso le cui decisioni non possa proporsi ricorso giurisdizionale di diritto interno deve adempiere il proprio obbligo di sottoporre alla Corte una questione relativa all’interpretazione del diritto dell’Unione, “a meno che constati che tale questione non è rilevante o che la disposizione di diritto dell’Unione di cui trattasi è già stata oggetto d’interpretazione da parte della Corte o che la corretta interpretazione del diritto dell’Unione s’impone con tale evidenza da non lasciare adito a ragionevoli dubbi”; ed è proprio quanto avvenuto nel giudizio giunto all’epilogo qui contestato, avendo riguardo all’art. 45, p.2, Direttiva 2004/18 la quale, anche secondo CGUE 4 giugno 2019, in C-425/18, non prevede un’uniformità di applicazione, a livello nazionale, delle cause facoltative di esclusione ivi indicate, potendo gli Stati membri non applicare affatto queste cause di esclusione o “inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che può variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale” (punto 25) dovendo però enunciare le condizioni della relativa applicazione (punto 26); così che “la nozione di “errore nell’esercizio della propria attività professionale” comprende qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore economico” (punto 29), ben potendo includere anche condotte estranee all’inadempimento o alle negligenze attinenti all’esecuzione del contratto pubblico, perciò pure l’infrazione in materia di concorrenza (punto 33), sempre che vi sia, senza automatismo, una valutazione specifica e concreta del comportamento dell’operatore economico;

11. il Consiglio di Stato, nella sentenza impugnata, ha fatto applicazione del diritto unionale, esplicitamente e motivatamente interpretato alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia appena citata (ancora, in materia, Cass. s.u. 7839/2020); né soccorre, per fondare il rinvio pregiudiziale chiesto a questo Collegio, il sintetico richiamo del ricorrente all’ordinanza n. 19598 del 2020 delle Sezioni Unite, per le stesse ragioni di diversità del contendere ben espresse, in altra vicenda di sollecitazione al rinvio, parimenti escluso, da Cass. s.u. 26920 del 2021 per cui “si è dunque dinanzi a una questione di accesso alla tutela giurisdizionale, che è ictu oculi diversa da una questione di contenuto della tutela giurisdizionale stessa, ovvero dalla determinazione del perimetro della tutela che viene conferita a chi è legittimato ad accedervi. E l’ingresso non è il perimetro, vale a dire la legittimazione alla tutela non costituisce, di per sé, completo criterio di identificazione del contenuto della tutela”; anche nella presente controversia, infatti e si ripete, “si censura il Consiglio di Stato non per aver denegato la legittimazione alla tutela giurisdizionale delle attuali ricorrenti, bensì per le modalità contenutistiche della giurisdizione che ha per loro esercitato”;

il ricorso va conclusivamente dichiarato inammissibile; va condannato il ricorrente alle spese del procedimento, secondo il principio della soccombenza, con liquidazione come meglio in dispositivo; ricorrono i presupposti processuali per dare atto – ai sensi della L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, che ha aggiunto l’art. 13, comma 1 quater, del testo unico di cui al D.P.R. n. 115 del 2002 – della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per la stessa impugnazione, se dovuto (Cass. s.u. 4315/2020).

PQM

la Corte dichiara inammissibile il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento, nei confronti di ciascuno dei controricorrenti, delle spese del procedimento di legittimità, determinate in Euro 8.000 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200 e agli accessori di legge; ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l’impugnazione, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis, ove dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 14 dicembre 2021.

Depositato in Cancelleria il 22 dicembre 2021