Corte di Cassazione, sez. I Civile, Ordinanza n.41795 del 28/12/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Presidente –

Dott. VANNUCCI Marco – Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – rel. Consigliere –

Dott. PAZZI Alberto – Consigliere –

Dott. SOLAINI Luca – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 13490/2020 R.G. proposto da:

M.G., rappresentato e difeso dagli Avv. Carmine Di Zenzo, e Luisa Di Zenzo, con domicilio eletto in Roma, via Appennini, n. 60;

– ricorrente –

contro

UNITER CONSORZIO STABILE A R.L., IN LIQUIDAZIONE IN AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA;

– intimato –

avverso il decreto del Tribunale di Catania n. 2619/20 depositato il 14 marzo 2020.

Udita la relazione svolta nella Camera di consiglio del 16 settembre 2021 dal Consigliere Dott. Guido Mercolino.

FATTI DI CAUSA

1. Con decreto del 14 marzo 2020, il Tribunale di Catania ha rigettato l’opposizione proposta dall’Ing. M.G. avverso lo stato passivo dell’amministrazione straordinaria dell’Uniter Consorzio Stabile a r.l. in liquidazione, avente ad oggetto l’ammissione al passivo in via privilegiata ai sensi dell’art. 2751-bis c.c., n. 2, di un credito di Euro 327.075,05, oltre ad Euro 13.083,00 per CNPAIA ed Euro 74.834,77 per IVA, a titolo di compenso per la progettazione strutturale degli impalcati relativi ai lavori di ammodernamento ed adeguamento dell’autostrada ***** dal km. 173,900 al km. 185,000.

Premesso che l’appalto integrato cui si riferiva l’incarico professionale era soggetto alla disciplina dettata dal Titolo I della Parte II del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, essendo di rilevanza comunitaria, il Tribunale ha rilevato che l’opponente non aveva neppure dedotto che l’incarico fosse stato conferito con contratto scritto e il compenso fosse stato specificamente determinato, né che il suo nominativo fosse stato indicato nell’offerta di partecipazione alla gara o in una successiva interlocuzione con la stazione appaltante, come richiesto del D.Lgs. n. 163 cit., art. 53, comma 3. Ha aggiunto che gli elaborati progettuali e la corrispondenza prodotti in giudizio non dimostravano il conferimento dell’incarico da parte del legale rappresentante dell’Uniter, osservando inoltre che l’opponente non aveva indicato le specifiche prestazioni rese in riferimento agli stessi, né provato che gli elaborati fossero stati da lui redatti ed effettivamente acquisiti dall’ANAS. Ha ritenuto inammissibile la prova testimoniale dedotta dall’opponente, in quanto non recante l’indicazione del tempo, delle modalità e del luogo di conclusione del contratto e di svolgimento delle successive trattative di bonario componimento, né della persona fisica che avrebbe conferito l’incarico professionale, reputando generici anche i capi riguardanti la partecipazione dell’opponente a riunioni di coordinamento e la consegna degli elaborati alla committente o alla ditta incaricata della carpenteria metallica. Ha ritenuto infine inammissibile per genericità l’istanza di esibizione delle scritture contabili della società in amministrazione straordinaria, proposta ai sensi dell’art. 210 c.p.c., ai fini della prova dell’annotazione del credito nella contabilità.

3. Avverso il predetto decreto il M. ha proposto ricorso per cassazione, articolato in tre motivi. L’Uniter non ha svolto attività difensiva.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo d’impugnazione, il ricorrente denuncia la violazione e la falsa applicazione del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, artt. 93, 96 e 99 e del D.Lgs. 2 aprile 2006, n. 163, art. 53, comma 3, nonché la nullità del decreto ai sensi dell’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4 e dell’art. 118 disp. att. c.p.c., per apparenza della motivazione, osservando che, nel rilevare la mancanza di un contratto in forma scritta e la mancata dimostrazione del conferimento dell’incarico da parte del legale rappresentante dell’Uniter, la Corte d’appello ha fatto riferimento a circostanze riguardanti esclusivamente il rapporto tra il Consorzio e la stazione appaltante. Premesso che nessuna norma vieta di rivolgersi, anche dopo l’aggiudicazione dell’appalto, ad altro professionista idoneo, evidenzia la natura privatistica del rapporto da lui instaurato con il Consorzio, osservando che le pretese irregolarità nel conferimento dell’incarico non erano state fatte valere né dalla ANAS, che aveva provveduto al pagamento del corrispettivo pattuito, né da altri concorrenti, aggiungendo che, in quanto anteriore all’entrata in vigore del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, recante il regolamento di esecuzione del D.Lgs. n. 163 del 2006, il contratto non era soggetto alle relative disposizioni.

2. Con il secondo motivo, il ricorrente deduce la nullità del decreto impugnato ai sensi dell’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4 e dell’art. 118 disp. att. c.p.c., per apparenza, incongruenza e contraddittorietà della motivazione, affermando che, nonostante la mancata stipulazione del contratto in forma scritta, il rapporto ha avuto regolare esecuzione, con la consegna delle tavole progettuali e del materiale necessario, e la cura dei rapporti con l’impresa cui era stata affidata la realizzazione della carpenteria metallica. Precisato inoltre che l’appalto aggiudicato all’Uniter aveva natura di appalto integrato, nell’ambito del quale era affidata all’appaltatore la redazione del progetto esecutivo, osserva che l’incarico conferito ad esso ricorrente consisteva nella progettazione esecutiva di dettaglio, regolarmente effettuata, come comprovato dalla corrispondenza prodotta e dal parere rilasciato dal Consiglio dell’Ordine relativamente alla congruità della parcella. Premesso infine di aver puntualmente indicato i viadotti progettati e di aver prodotto i relativi elaborati, evidenzia l’illogicità del rilievo concernente la mancanza di timbri di accettazione della stazione appaltante, osservando che i rapporti con la stessa erano intrattenuti esclusivamente dall’Uniter.

3. Con il terzo motivo, il ricorrente lamenta la nullità del decreto impugnato ai sensi dell’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, art. 118 disp. att. c.p.c. e degli artt. 24 e 111 Cost., per perplessità ed incomprensibilità della motivazione, censurando il decreto impugnato nella parte in cui ha dichiarato inammissibile la prova testimoniale da lui dedotta, senza tenere conto della documentazione prodotta e delle finalità della prova, volta a dimostrare non già la cronologia degli eventi, ma il conferimento dello incarico professionale e le prestazioni rese. Contesta inoltre la ritenuta genericità dell’ordine di esibizione, non avente ad oggetto l’intera contabilità dello Uniter, ma solo le appostazioni riguardanti il credito da lui azionato.

4. I predetti motivi, da esaminarsi congiuntamente, in quanto aventi ad oggetto questioni strettamente connesse, sono infondati.

E’ pur vero, infatti, che, nell’ipotesi in cui l’appalto di opere pubbliche non abbia ad oggetto esclusivamente l’esecuzione dei lavori, ma anche la predisposizione del progetto esecutivo dell’opera (c.d. appalto integrato, introdotto dal D.L. 3 aprile 1995, n. 101, art. 6-bis, convertito con modificazioni dalla L. 2 giugno 1995, n. 216, che modificò della L. 11 febbraio 1994, n. 109, art. 19, in seguito vietato dal D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, art. 59, a sua volta sospeso dal D.L. 18 aprile 2019, n. 32, art. 1, comma 1, convertito con modificazioni dalla L. 14 giugno 2019, n. 55), e l’impresa affidataria dei lavori non provveda direttamente alla progettazione, ma si avvalga di un professionista esterno, il rapporto intercorrente tra quest’ultimo e l’impresa costituisce un rapporto distinto ed autonomo, ancorché collegato a quello che s’instaura tra la medesima impresa e l’Amministrazione committente: pur avendo entrambi natura privatistica, tali rapporti si differenziano sia sotto il profilo soggettivo, non instaurandosi alcun rapporto diretto tra l’Amministrazione ed il progettista, il quale si obbliga ad adempiere la propria prestazione esclusivamente nei confronti dell’impresa (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 11/07/2017, n. 3422; Cons. Stato, Sez. V, 5/05/2016, n. 1759; Tar Lazio, Latina, 23/12/2013, n. 1058), che per l’oggetto, costituito nel primo caso dalla sola redazione del progetto e nel secondo dalla progettazione ed esecuzione dei lavori; tale distinzione, pur riflettendosi anche sulla disciplina dei rapporti, nel senso che quello tra il progettista e l’impresa è qualificabile come un ordinario rapporto di prestazione d’opera professionale, regolato dalle comuni norme civilistiche, mentre quello tra l’impresa e la stazione appaltante costituisce un appalto di opere pubbliche, sottoposto alla disciplina generale in materia di contratti della Pubblica Amministrazione, nonché a quella speciale in tema di lavori pubblici, non esclude tuttavia la possibilità d’interferenze, dovute proprio al collegamento esistente tra i due rapporti, il primo dei quali si pone in relazione di strumentalità rispetto all’esecuzione del secondo, risultando la prestazione resa dal progettista in favore dell’impresa appaltatrice parzialmente coincidente con quella dovuta da quest’ultima all’Amministrazione committente.

E’ in tale contesto che s’inserisce la norma dettata dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 53, comma 3 (c.d. codice degli appalti), richiamato dal decreto impugnato, ai sensi del quale, ove il contratto di appalto abbia per oggetto anche la progettazione, “gli operatori economici (L e., ai sensi dell’art. 3, comma 22, l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi) devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”. Tale disposizione, come correttamente rilevato dal ricorrente, si applica, ai sensi della disciplina transitoria dettata dal D.Lgs. n. 163, art. 253, comma 1 quinquies, primo periodo, soltanto alle procedure i cui bandi siano stati pubblicati in data successiva a quella di entrata in vigore del regolamento di attuazione del codice, approvato con D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207: essa non è pertanto riferibile alla fattispecie in esame, la quale, traendo origine da una procedura di aggiudicazione svoltasi nell’anno 2009, deve ritenersi soggetta alla disciplina previgente, come previsto dal secondo periodo della medesima norma transitoria. L’obbligo d’indicare nell’offerta il nominativo del soggetto incaricato di predisporre il progetto esecutivo dell’opera non costituisce tuttavia una novità introdotta dall’art. 53, comma 3, cit. dal momento che era già previsto, in termini sostanzialmente non diversi, dalla L. n. 109 del 1994, art. 19, comma 1-ter, introdotto dalla L. 1 agosto 2002, n. 166, art. 7, comma 1, lett. l), n. 2 e quindi vigente all’epoca d’instaurazione del rapporto in esame, secondo cui l’appaltatore partecipante ad un appalto integrato doveva possedere “i requisiti pro-gettuali previsti dal bando o (…) avvalersi di un progettista qualificato alla realizzazione del progetto esecutivo individuato in sede di offerta o eventualmente associato”.

La ratio del predetto obbligo consiste nel garantire all’Amministrazione, anche nel caso in cui non provveda direttamente alla progettazione, la possibilità di verificare che la stessa sia affidata a soggetti in possesso dei necessari requisiti tecnici di qualificazione, e ciò fin dalla fase che precede l’aggiudicazione: se è vero, infatti, che nell’appalto integrato la progettazione esecutiva costituisce oggetto di una delle obbligazioni specificamente assunte dall’impresa affidataria dei lavori, la quale è tenuta a rispondere per eventuali vizi o difetti degli elaborati redatti dai soggetti ai quali abbia affidato la predisposizione del progetto, anche nel caso in cui si tratti di professionisti estranei alla propria organizzazione, è anche vero, però, che la scelta di affidare tale prestazione ad un professionista esterno, invece di avvalersi di un proprio dipendente, non può considerarsi indifferente per l’Amministrazione committente, la quale ha interesse al corretto completamento della progettazione, in funzione del buon risultato dei lavori e del rispetto dei tempi fissati per la realizzazione dell’opera. Tale interesse emerge con evidenza dal disposto dell’art. 53 cit., comma 5 (che riproduce della L. n. 109 del 1994, art. 19, comma 5-bis, introdotto dal D.L. n. 101 del 1995, art. 6-bis), il quale stabilisce che “quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, l’esecuzione può iniziare solo dopo l’approvazione, da parte della stazione appaltante, del progetto esecutivo”; altrettanto chiaramente, dell’art. 19 cit., comma 1-quinquies (introdotto dalla L. n. 166 del 2002, art. 7, comma 1, lett. l), n. 2)) stabiliva che l’appaltatore era tenuto a rispondere dei ritardi e degli oneri conseguenti alla necessità di introdurre varianti in corso d’opera a causa di carenze del progetto esecutivo.

L’obbligo, imposto dalle norme in esame, d’indicare nell’offerta in nominativo del professionista esterno del quale l’impresa intende avvalersi per la redazione del progetto esecutivo presuppone peraltro logicamente che il relativo incarico sia già stato conferito al momento della partecipazione alla gara, in forma tale da consentire all’impresa di documentare l’avvenuta stipulazione del contratto di prestazione d’opera professionale, ed all’Amministrazione committente di tenere conto anche della scelta del progettista, nell’ambito della valutazione comparativa delle offerte che è tenuta a compiere ai fini dell’aggiudicazione. Sebbene, pertanto, il conferimento di un incarico di progettazione, al pari della stipulazione di qualsiasi altro contratto di prestazione d’opera professionale, non richieda ordinariamente la forma scritta (a meno che, trattandosi di un incarico conferito da una Pubblica Amministrazione, non trovi applicazione la disciplina in materia di contabilità pubblica e quella in tema di appalti pubblici, che prescrivono la forma scritta a pena di nullità), nel caso in esame la necessità del rispetto di tale requisito viene a configurarsi come una diretta conseguenza dell’inserimento del contratto in una fattispecie più complessa, nell’ambito della quale l’individuazione del professionista cui è affidata la redazione del progetto esecutivo costituisce un aspetto rilevante dell’offerta presentata dall’impresa, tenuta a dimostrare di aver già effettuato la relativa scelta, ed obbligata a darvi seguito nel caso in cui l’aggiudicazione sia pronunciata in suo favore.

Non risulta necessario, in questa sede, stabilire se il requisito della forma scritta per la stipulazione del contratto con il progettista debba intendersi prescritto ad substantiam o ad probationem e se la relativa carenza sia destinata ad assumere rilievo esclusivamente nei confronti della stazione appaltante e degli altri partecipanti alla gara, o anche nei rapporti tra il professionista e l’impresa: nel richiamare l’obbligo previsto dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 53, comma 3, il decreto impugnato non ha infatti affermato in alcun modo che il contratto di prestazione d’opera professionale fosse invalido per difetto di forma o inopponibile ai terzi, ma si è limitato a dare atto della mancata produzione del relativo documento, ai fini della prova del credito fatto valere dal ricorrente, reputando irrilevante la documentazione prodotta, in quanto non attinente alla stipulazione del contratto, ma all’esecuzione dell’incarico, ed inammissibile la prova testimoniale dedotta, in quanto genericamente articolata. Il rilievo in tal modo conferito alla mancanza di una prova documentale della stipulazione non si pone affatto in contrasto con la natura privatistica del rapporto intercorrente tra l’impresa affidataria dei lavori ed il professionista incaricato della progettazione e con l’autonomia dello stesso rispetto a quello instauratosi tra l’impresa appaltatrice e l’Amministrazione committente (anch’esso peraltro avente natura privatistica, come si è detto, anche se assoggettato ad una disciplina speciale), le quali non escludono, bensì giustificano l’applicazione delle regole comuni in tema di prova dei contratti, che sottopongono a ristretti limiti di valore l’ammissibilità della prova per testimoni, consentendo tuttavia al giudice di darvi ingresso anche al di fuori dei predetti limiti, in base ad una valutazione della qualità delle parti, della natura del contratto e di ogni altra circostanza.

Com’e’ noto, poi, l’apprezzamento in ordine all’ammissibilità della prova non è sindacabile per violazione di legge, costituendo espressione di un potere discrezionale del giudice di merito, il cui esercizio è censurabile in sede di legittimità esclusivamente ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, per omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio, ovvero ai sensi dell’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, per inesistenza materiale, mera apparenza, perplessità o grave contraddittorietà della motivazione (cfr. Cass., Sez. II, 9/01/2020, n. 190; Cass., Sez. III, 22/05/2007, n. 11889; 22/07/2004, n. 13621). Nel far valere quest’ultimo vizio, il ricorrente non è in grado d’individuare lacune argomentative o carenze logiche del ragionamento dal decreto impugnato, ma si limita ad insistere sulla valenza probatoria della documentazione prodotta, la cui esclusione da parte del Tribunale deve ritenersi congruamente motivata in virtù della rilevata inerenza di tale documentazione all’esecuzione della prestazione e dell’incertezza comunque esistente in ordine alla paternità degli elaborati ed all’effettiva acquisizione degli elaborati da parte della stazione appaltante.

5. Il ricorso va pertanto rigettato, senza che occorra provvedere al regolamento delle spese processuali, avuto riguardo alla mancata costituzione dell’intimata.

PQM

rigetta il ricorso.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, il 16 settembre 2021.

Depositato in Cancelleria il 28 dicembre 2021