Corte di Cassazione, sez. Lavoro, Ordinanza n.41999 del 30/12/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNA Antonio – Presidente –

Dott. NEGRI DELLA TORRE Paolo – Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – rel. Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – Consigliere –

Dott. TRICOMI Irene – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 20545-2019 proposto da:

N.G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FLAMINIA 195, presso lo studio dell’avvocato SERGIO VACIRCA, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati RODOLFO BOZZO, MARIO QUAGLIA, e VANESSA PERDELLI;

– ricorrente –

contro

AUTORITA’ DI SISTEMA PORTUALE DEL MAR LIGURE OCCIDENTALE – GENOVA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, presso i cui Uffici domicilia in ROMA, alla VIA DEI PORTOGHESI N. 12;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 3/2019 della CORTE D’APPELLO di GENOVA, depositata il 01/02/2019 R.G.N. 368/2018;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 27/10/2021 dal Consigliere Dott. ANNALISA DI PAOLANTONIO.

RILEVATO

CHE:

1. la Corte d’Appello di Genova ha respinto l’appello di N.G. avverso la sentenza del Tribunale della stessa sede che aveva rigettato la domanda, proposta nei confronti dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale, volta ad ottenere il rimborso delle spese legali che l’appellante aveva dovuto sostenere per difendersi nel processo penale avviato a suo carico in relazione a condotte criminose asseritamente commesse nel periodo in cui aveva rivestito la carica di Presidente dell’Autorità Portuale di Genova, processo definito da questa Corte con sentenza di assoluzione per insussistenza dei fatti;

2. il giudice d’appello ha richiamato, ex art. 118 disp. att. c.p.c., la motivazione della sentenza n. 128/2016, pronunciata dalla stessa Corte territoriale in altro giudizio fra le medesime parti avente analogo oggetto, ed ha rilevato che il rapporto che si instaura fra l’Autorità Portuale ed il suo Presidente non è assimilabile a quello di impiego pubblico perché la nomina va ricondotta all’investitura in una carica pubblica, che avviene su base fiduciaria;

3. ha aggiunto che il D.L. n. 67 del 1997, art. 18, comma 1, invocato dall’appellante, non è suscettibile di applicazione estensiva o analogica e che il N. non poteva neppure porre a fondamento della pretesa l’art. 1720 c.c. per difetto del necessario nesso di causalità fra l’adempimento del mandato e la perdita pecuniaria;

4. infine il giudice d’appello ha escluso la denunciata disparità di trattamento rispetto alla posizione dei dirigenti dell’Autorità ed ha anche rilevato che la sentenza della Corte di giustizia del 10 settembre 2014 si riferisce alla sola applicabilità al Presidente dell’Autorità Portuale dell’art. 45 del Trattato e sulla stessa non si può fare leva per assimilare, sul piano del diritto interno, il rapporto a quello di impiego pubblico, avendo la stessa Corte precisato che “la nozione di lavoratore ai sensi dell’art. 45 TFUE ha portata autonoma propria del diritto dell’Unione e non va interpretata restrittivamente”;

5. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso N.G. sulla base di due motivi, illustrati da memoria, ai quali l’Autorità di Sistema Portuale ha resistito con controricorso.

CONSIDERATO

CHE:

1. il primo motivo di ricorso denuncia “violazione e falsa applicazione della L. n. 84 del 1994, artt. 7,8 e 12 di riordino della legislazione in materia portuale, anche con riferimento a quanto previsto dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 4 conseguente violazione del D.L. n. 6 del 1997, art. 18 convertito in L. n. 135 del 1997 – erronea sussunzione della fattispecie concreta nelle norme di legge anche alla luce di quanto previsto dall’art. 20 del regolamento organico del personale dirigente dell’Autorità Portuale di Genova”;

1.1. il ricorrente sostiene, in sintesi, che ha errato la Corte territoriale nel ritenere non assimilabile al rapporto di impiego pubblico l’attività svolta dal Presidente dell’Autorità Portuale, il quale riceve un corrispettivo fisso e predeterminato per i compiti svolti, in modo continuativo e sistematico, in ragione della funzione ricoperta ed è sottoposto al potere direttivo, di controllo e sanzionatorio del Ministero;

1.2. richiama la giurisprudenza della Corte di giustizia per sostenere che il Presidente dell’Autorità Portuale è un lavoratore pubblico, equiparabile ad un alto dirigente, e la funzione dallo stesso svolta non può essere ritenuta onoraria, perché il Presidente svolge un’attività professionale reale ed effettiva, di carattere tecnico, di gestione economica, con compiti operativi e con funzioni di amministrazione attiva;

1.3. insiste, pertanto, nel ritenere applicabile la medesima disciplina prevista per i dirigenti dell’Autorità e, comunque, il principio in forza del quale i funzionari pubblici che abbiano agito in nome per conto e nell’interesse dell’amministrazione devono essere sollevati dal timore di eventuali conseguenze giudiziarie connesse all’espletamento delle loro attività istituzionali;

1.4. in subordine il ricorrente sollecita, al punto 3 del ricorso, ordinanza di rinvio pregiudiziale ex art. 267 del Trattato per sottoporre alla Corte la questione della qualificazione del rapporto che intercorre fra l’Autorità Portuale ed il suo Presidente, al fine di stabilire se quest’ultimo possa essere ritenuto un “lavoratore” ed abbia di conseguenza diritto al rimborso delle spese legali sostenute per difendersi da accuse mosse in relazione all’attività svolta;

2. con il secondo motivo N.G. denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 1720 c.c. e deduce che l’iniziativa del Pubblico Ministero non interrompe il nesso causale fra l’attività di amministrazione e le spese di difesa nel processo penale, delle quali deve quindi rispondere il soggetto pubblico nel cui interesse l’amministratore ha agito;

2.1. in via subordinata, al punto 4 del ricorso, N.G. prospetta la questione della legittimità costituzionale della normativa che riserva il diritto al rimborso ai soli dipendenti pubblici e lo nega in situazioni, quale è quella oggetto di causa, del tutto sovrapponibili quanto all’espletamento dell’attività nell’esclusivo interesse dell’ente;

3. il primo motivo di ricorso è infondato, perché correttamente la Corte territoriale ha qualificato onoraria la funzione svolta dal Presidente dell’Autorità Portuale, traendone la conseguenza dell’inapplicabilità alla fattispecie dell’invocato D.L. n. 67 del 1997, art. 18;

3.1. le Sezioni Unite di questa Corte da tempo hanno affermato che la figura del funzionario onorario ricorre ogniqualvolta si sia in presenza di un rapporto di servizio con attribuzione di funzioni pubbliche, ma facciano difetto gli elementi caratterizzanti l’impiego pubblico ossia: la scelta del dipendente di carattere prettamente tecnico amministrativo effettuata mediante procedure concorsuali, alla quale si contrappone, nel caso del funzionario onorario, la scelta politico-discrezionale; l’inserimento strutturale del dipendente nell’apparato organizzativo della pubblica amministrazione, che si distingue da quello meramente funzionale del funzionario onorario; lo svolgimento del rapporto secondo l’apposito statuto del pubblico impiego, inapplicabile al funzionario onorario per il quale la disciplina si trae pressoché esclusivamente dall’atto di conferimento dell’incarico oltre che dalle disposizioni, speciali, che regolano il medesimo; il carattere retributivo del compenso percepito dal pubblico dipendente, che si giustifica in ragione del sinallagma negoziale, rispetto a quello indennitario e di ristoro del compenso percepito dal funzionario onorario; la durata tendenzialmente indeterminata del rapporto di pubblico impiego, a fronte della normale temporaneità dell’incarico onorario (Cass. S.U. n. 1869/2020; Cass. S.U. n. 5303/2018; Cass. S.U. n. 2479/2017; Cass. S.U. n. 3129/2017);

3.2. nella fattispecie ricorrono tutti gli indici sopra richiamati che identificano la funzione onoraria atteso che: a) il Presidente, organo dell’Autorità Portuale del quale ha la rappresentanza, è nominato, previa intesa con la Regione interessata, dal Ministro dei trasporti all’esito di una procedura che non ha natura concorsuale (art. 8, comma 1), perché la scelta, di carattere fiduciario, avviene nell’ambito di una terna di nomi proposti dagli enti territoriali (Comuni e Provincia) e dalle Camere di Commercio; b) lo stesso dura in carica quattro anni e può essere riconfermato una sola volta (art. 8, comma 2); c) il compenso è determinato dal comitato portuale, tenendo conto delle esigenze di bilancio e dei soli limiti massimi stabiliti, in relazione alle categorie ed alle classi dei porti, con decreto del Ministro dei trasporti (art. 7, comma 2); d) è l’autorità portuale, ente dotato di personalità di diritto pubblico, ad essere sottoposta al potere di vigilanza del Ministero, sicché non si instaura alcun rapporto di dipendenza gerarchica fra Presidente e Ministro, il cui potere di revoca del mandato conferito al Presidente, da esercitare nei casi previsti dalla legge, si giustifica in ragione della funzione che il porto assolve, di rilevanza internazionale o nazionale a seconda della classe di appartenenza, comunque interessante l’economia nazionale (Corte Cost. n. 378/2005);

3.3. né è condivisibile la tesi, prospettata dal ricorrente, secondo cui il Presidente dell’Autorità Portuale svolgerebbe compiti e funzioni riconducibili all’attività di gestione e non a quella di indirizzo politico;

3.4. premesso che la distinzione fra atti di gestione e di indirizzo politico, nei termini delineati dal D.Lgs. n. 165 del 2001, mantiene valore tendenziale per gli enti pubblici non economici ma deve essere adattata alla diversità organizzativa degli stessi rispetto allo Stato ed agli enti territoriali (cfr. in tal senso C.d.S. n. 2543/2018), va detto che il ricorso offre una lettura parziale della L. n. 84 del 1994, nel testo applicabile alla fattispecie ratione temporis, perché, da un lato, non considera in alcun modo il ruolo propulsivo che il Presidente ricopre nell’ambito del Comitato Portuale e le competenze di quest’ultimo quanto all’attività di programmazione e di indirizzo, dall’altro neppure accenna alle funzioni del Segretario Generale il quale: è assunto dall’Autorità Portuale con contratto di diritto privato; è preposto alla segreteria tecnico operativa; provvede a tutti gli adempimenti necessari per il funzionamento dell’ente; istruisce gli atti di competenza degli altri organi dell’Autorità; cura l’attuazione delle direttive del presidente e del comitato; riferisce a quest’ultimo sullo stato di attuazione dei piani di intervento e di sviluppo delle strutture portuali e sull’organizzazione economico produttiva delle attività (art. 10);

3.5. e’, quindi, al Segretario Generale che il legislatore affida il momento gestionale in senso stretto ed è quest’ultimo, non il Presidente, che svolge una funzione assimilabile a quella della dirigenza pubblica in ambito statale;

4. d’altro canto, per escludere la natura onoraria dell’incarico svolto dal Presidente, con i riflessi che la qualificazione induce sulla questione controversa oggetto di giudizio, non può il ricorrente fare leva sulla sentenza della Corte di Giustizia 10.9.2014, in causa c-270/12, perché le nozioni di lavoratore e di attività lavorativa subordinata che la Corte ha elaborato restano circoscritte all’ambito comunitario, nel senso che le stesse rilevano, e prevalgono sul diritto nazionale, solo qualora si discuta di diritti, attribuiti dal Trattato e dalle Direttive, che presuppongono la qualità di lavoratore;

4.1. in particolare la Corte di Giustizia ha precisato che occorre scongiurare il rischio che una nozione di lavoratore ancorata solo ai diritti nazionali, e come tale variabile, produca l’effetto di escludere determinate categorie di persone dalle garanzie offerte dal diritto dell’Unione e pertanto è alla nozione comunitaria che occorre fare riferimento qualora quel diritto venga in rilievo, nozione che è autonoma rispetto a quella dei singoli ordinamenti nazionali, con la conseguenza che per il diritto Eurounitario può essere qualificato di lavoro subordinato anche un rapporto “sui generis” secondo il diritto nazionale (Corte di Giustizia 16.7.2020, in causa c- 658/18);

4.2. dalle considerazioni che precedono discende che la qualificazione operata dalla Corte di Lussemburgo non può essere invocata nella fattispecie nella quale non si discute di libera circolazione dei lavoratori all’interno dell’Unione, né di orario di lavoro né, infine, di parità di trattamento fra assunti a tempo determinato e indeterminato;

4.3. quanto a quest’ultimo profilo, al quale il ricorso fa cenno a pag. 22, difetterebbe comunque, a prescindere da ogni altra considerazione, la comparabilità delle situazioni a confronto (sulla nozione di comparabilità si rimanda a Corte UE 5.6.2018, in causa c-677/16) perché, come si è già evidenziato nei punti che precedono, la funzione assegnata al Presidente dell’Autorità Portuale non è assimilabile a quella della dirigenza dello stesso ente, dalla quale si differenzia quanto alle competenze, ai poteri attribuiti, alle modalità di selezione e di conferimento dell’incarico;

4.4. ne discende che non si può dare seguito alla sollecitazione contenuta nel punto 3 del ricorso, sia perché il rinvio pregiudiziale, nei termini prospettati, sarebbe volto a provocare una qualificazione che la Corte di Giustizia ha già reso, ma nei limitati ambiti di rilevanza per il diritto dell’Unione, sia in quanto non inciderebbe sull’esito della controversia, che esula da quegli ambiti e che va risolta solo sulla base del diritto interno;

4.5. occorre ribadire, al riguardo che “il giudice nazionale di ultima istanza non è soggetto all’obbligo di rimettere alla Corte di giustizia la questione di interpretazione di una norma comunitaria quando non la ritenga rilevante ai fini della decisione o quando ritenga di essere in presenza di un acte claire che, in ragione dell’esistenza di precedenti pronunce della Corte ovvero dell’evidenza dell’interpretazione, rende inutile (o non obbligato) il rinvio pregiudiziale” (Cass. n. 14828/2018 e la giurisprudenza ivi richiamata);

5. una volta ricondotto alla funzione onoraria il rapporto di servizio del quale qui si discute, va ribadito l’orientamento, consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, secondo cui dalla normativa di settore (D.L. n. 67 del 1997, art. 18 e, per gli enti locali, D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 86 come modificato dal D.L. n. 78 del 2015) nonché dalla disciplina contrattuale dei diversi comparti dell’impiego pubblico contrattualizzato non si può ricavare un principio generale di rimborso delle spese legali a favore dei funzionari pubblici per i procedimenti relativi agli atti compiuti nell’esercizio delle funzioni, del servizio o dell’incarico e, pertanto, ove quelle disposizioni non siano direttamente applicabili, il diritto al rimborso non può essere riconosciuto ricorrendo all’interpretazione estensiva o analogica (si rimanda a Cass. n. 6745/2019 ed alla giurisprudenza ivi richiamata);

5.1. è stato anche escluso che il funzionario onorario possa ottenere il rimborso ai sensi dell’art. 1720 c.c., perché la disposizione riguarda le spese sostenute a causa dell’incarico e non semplicemente in occasione del medesimo, con la conseguenza che il funzionario ” non può pretendere il rimborso delle spese effettuate per difendersi in un processo penale iniziato in relazione a fatti pur connessi all’incarico, non solo qualora egli sia stato condannato, giacché la commissione di un reato non potrebbe rientrare nei limiti di un mandato validamente conferito, ma anche qualora sia stato prosciolto, giacché in tal caso la necessità di effettuare le spese di difesa non si pone in nesso di causalità diretta con l’esecuzione del mandato, ma tra l’uno e l’altro si pone un elemento intermedio, dovuto all’attività di una terza persona, pubblica o privata, e costituito dall’accusa poi rivelatasi infondata” (Cass. n. 8103/20:13 e la giurisprudenza ivi richiamata; negli stessi termini, fra le più recenti, Cass. n. 6745/2019);

5.2. il secondo motivo di ricorso non prospetta argomenti che possano indurre il Collegio a rimeditare l’orientamento già espresso da questa Corte, al quale si intende dare continuità, tanto più che, come anche osservato dalla citata Cass. n. 6745/2019, l’adattamento alla funzione pubblica di un istituto tipico della sfera di cooperazione giuridica nei rapporti tra privati, qual è il mandato, appare forzato “se solo si considera la radicale incompatibilità con la suddetta funzione pubblica, improntata ad autonomia e responsabilità anche politico-istituzionale, delle tipiche modalità di svolgimento del mandato privatistico (ancorché privo di rappresentanza)”;

6. la questione di legittimità costituzionale prospettata dal ricorrente al punto 4 del ricorso non è rilevante nella fattispecie perché, anche qualora si ottenesse, attraverso la dichiarazione di incostituzionalità, l’estensione soggettiva della norma invocata, lo si ribadisce non applicabile al Presidente dell’Autorità Portuale, difetterebbero comunque i presupposti oggettivi richiesti ai fini dell’insorgenza del diritto al rimborso delle spese legali;

6.1. è significativo che nella motivazione della sentenza n. 267/2020, invocata dal ricorrente nella memoria ex art. 380 bis c.p.c., la stessa Corte Costituzionale, nell’estendere anche al giudice di pace la medesima tutela riservata a quello “togato” abbia richiamato l’orientamento, ormai consolidato nella giurisprudenza di questa Corte nonché in quella amministrativa (punto 10 della pronuncia ove, quanto agli estremi oggettivi richiesti dal D.L. n. 67 del 1997, art. 18, comma 1, la Corte rinvia a Cass. n. 28597/2018 e a C.d.S. n. 5655/2020), secondo cui il diritto al rimborso presuppone l’esistenza di un nesso causale fra la funzione esercitata ed il fatto contestato, escluso nell’ipotesi in cui la prima sia stata solo occasione per la commissione del fatto stesso;

6.2. ha precisato Cass. n. 2475/2019 che la connessione dei fatti con l’espletamento del servizio o con l’assolvimento di obblighi istituzionali va intesa nel senso che tali atti e fatti devono essere riconducibili all’attività funzionale del soggetto che pretende il rimborso in un rapporto di stretta dipendenza con l’adempimento dei propri obblighi, dovendo trattarsi di attività che necessariamente si ricollegano all’esercizio diligente della pubblica funzione ed occorre, inoltre, un nesso di strumentalità tra l’adempimento del dovere e il compimento dell’atto, nel senso che il funzionario non avrebbe assolto ai suoi compiti se non compiendo quel fatto o quell’atto;

6.3. è stato di conseguenza esclusa detta necessaria connessione nei casi in cui la condotta di reato ascritta all’imputato configuri una fattispecie ontologicamente in conflitto con i doveri d’ufficio, tanto da legittimare l’ente alla costituzione di parte civile nel processo penale;

6.4. il conflitto di interessi, che va apprezzato ex ante a prescindere dall’esito dell’azione penale, esclude alla radice (salva una diversa espressa previsione del legislatore o delle parti collettive) il diritto al rimborso e nella specie detto conflitto è stato non solo potenziale ma reale perché, come risulta dalla sentenza n. 32237/2014 pronunciata da questa Corte, nel processo penale, che vedeva il N. imputato dei delitti di turbativa d’asta, concussione, falso e abuso d’ufficio, l’Autorità Portuale si è costituita parte civile;

7. in via conclusiva il ricorso deve essere rigettato con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo;

8. ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, come modificato dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, si deve dare atto, ai fini e per gli effetti precisati da Cass. S.U. n. 4315/2020, della ricorrenza delle condizioni processuali previste dalla legge per il raddoppio del contributo unificato, se dovuto dal ricorrente.

PQM

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità liquidate in Euro 15.000,00 per competenze professionali oltre al rimborso selle spese prenotate a debito.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto, per il ricorso, a norma del cit. art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Adunanza camerale, il 27 ottobre 2021.

Depositato in Cancelleria il 30 dicembre 2021