Corte di Cassazione, sez. Lavoro, Ordinanza n.42005 del 30/12/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNA Antonio – Presidente –

Dott. NEGRI DELLA TORRE Paolo – Consigliere –

Dott. TRICOMI Irene – Consigliere –

Dott. SPENA Francesca – Consigliere –

Dott. SARRACINO Antonella F. – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

Sul ricorso n. 26979/2016 proposto da:

V.A., (CF. *****), rappresentato e difeso, in virtù di procura a margine del ricorso per cassazione, dall’avv.to Leonardo Trento, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv.to Giuseppe Naccarato in Roma, via Tagliamento, 76;

– ricorrente-

contro

AZIENDA PROVINCIALE DI COSENZA, in persona del legale rappresentante p.t.;

– intimata –

avverso la sentenza n. 1233/2016 della Corte di Appello di Catanzaro depositata il 17/8/2016, R.G. n. 1467/2013;

udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 25.11.2021 dal Dott. Antonella Filomena Sarracino.

RILEVATO

che:

La Corte di Appello di Catanzaro, confermando in parte qua la sentenza di primo grado, riteneva l’illegittimità dei contratti a termine, stipulati da V.A. con l’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza (ASP):

tra il 2006 ed il 2009 per lo svolgimento di mansioni di ausiliario sociosanitario specializzato, in quanto privi dell’omessa indicazione delle ragioni che, ai sensi del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1 avrebbero legittimato il ricorso a tale tipo contrattuale; sul piano delle conseguenze, tuttavia, in riforma della primigenia decisione, riteneva l’impossibilità di ordinare la reintegra della dipendente nel posto di lavoro, stante il divieto di cui all’art. 36 testo unico del pubblico impiego, che non soffre deroghe, pur nelle ipotesi, quale quella in esame, in cui il dipendente non sia stato assunto con concorso pubblico, ma attingendo alle liste di collocamento e condannava l’azienda al solo pagamento del risarcimento del danno, quantificato, utilizzando in via parametrica la L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come danno comunitario.

Osservava la Corte di appello per quanto ancora rileva, che la previsione di cui al citato art. 36 T.U. del pubblico impiego è posta a presidio non solo della garanzia di accesso ai ruoli pubblici mediante concorso, ma anche delle esigenze di contenimento, controllo e razionalizzazione della spesa pubblica e dunque trovava applicazione anche nel caso di specie; rilevava altresì che nessun dubbio poteva porsi in ordine all’applicabilità del citato art. 36, quanto ai soggetti coinvolti, ai sensi dell’art. 1, comma 2 T.U. pubblico impiego.

Avverso tale sentenza il lavoratore propone ricorso per cassazione affidato a quattro motivi.

La ASP di Cosenza non ha svolto attività difensiva.

CONSIDERATO

che:

1. Con il primo motivo di ricorso si lamenta la violazione falsa applicazione degli artt. 112,434 e 161 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4, per mancato rispetto del principio di corrispondenza tra “chiesto e pronunziato”, avendo la Corte d’appello ridotto d’ufficio l’ammontare della posta risarcitoria, con conseguente nullità della pronunzia, atteso che l’ASP di Cosenza aveva limitato l’impugnativa alla sola parte della sentenza di primo grado in cui era stato riconosciuto il diritto alla reintegra.

1.1. Il motivo è infondato.

La denunziata violazione dell’art. 112 c.p.c. va esclusa in forza del rilievo che il rigetto in appello della domanda principale di conversione del contratto e di tutela in forma specifica importa il dovere del giudice di appello di provvedere sulla domanda subordinata di tutela per equivalente che il lavoratore aveva proposto fin dall’atto introduttivo del giudizio, secondo quanto emerge dalla sintesi dello svolgimento del processo come riportata nel corpo del ricorso per cassazione.

Del resto, la statuizione di prime cure, che accordava tutela in forma specifica, non poteva sopravvivere, ai sensi dell’art. 336 c.p.c., comma 1, una volta che la Corte territoriale, accogliendo l’appello proposto sul punto dall’ente pubblico, aveva rigettato l’originaria domanda di conversione, sicché dell’esame della domanda subordinata operato dal giudice di secondo grado l’odierno ricorrente non ha neppure interesse a dolersi.

2. Con il secondo motivo di ricorso ci si duole della violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 368 del 2001, artt. 1 e 5 (ratione temporis applicabile), del D.Lgs. n. 165 del 2001, artt. 35 e 36, L. n. 56 del 1987, art. 16 delle clausole n. 4 e 5 della Direttiva 1999/70/CE, in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.

Sostiene il ricorrente che nel caso di specie non opererebbe il divieto di conversione di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 perché la trasformazione del rapporto di lavoro a termine in quello a tempo indeterminato sarebbe vietata solo in ipotesi di rapporto di lavoro precario la cui conversione comporterebbe il mancato rispetto delle procedure di reclutamento ex lege, ovvero nelle ipotesi in cui all’assunzione avrebbe dovuto procedersi per concorso ed il concorso non si sia espletato, ma non anche nel caso di specie, in cui l’assunzione è avvenuta attraverso il ricorso alle liste di collocamento ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35 e della L. n. 56 del 1987. A fondamento di quanto innanzi argomentato parte ricorrente richiama la pronunzia del giudice di legittimità n. 9555/2010 e sostiene che solo seguendo questo approccio interpretativo si avrebbe piena consonanza con le clausole n. 4 e 5 della direttiva 1999/70/CE. Aggiunge, poi, che il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 sarebbe stato implicitamente abrogato dal successivo D.Lgs. n. 368 del 2001.

3. Con il terzo motivo si lamenta la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 3 e D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, in relazione agli artt. 3 e 5 c.p.c., sul presupposto dell’inapplicabilità dei limiti di cui all’art. 36 del T.U. del pubblico impiego alla parte datoriale del presente giudizio, consideratane la natura di ente pubblico economico munito di propria personalità giuridica, di autonomia organizzativa, patrimoniale, contabile, gestionale e tecnica, quindi non rientrante nel novero degli enti pubblici cui si applica il D.Lgs. n. 165 del 2001.

3.1. I due motivi, stante l’evidente connessione, possono essere trattati congiuntamente.

Essi sono infondati.

Si premetta che vanno valutati ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 atteso che nel caso di specie ciò che la parte contesta non è “l’insufficiente e contraddittoria motivazione” (questa la formula adoperata in ricorso, peraltro non più spendibile alla stregua del novellato art. 360 c.p.c., n. 5), quanto piuttosto la violazione o non corretta applicazione di norme di diritto.

Nello specifico e in estrema sintesi, infatti, ciò che si lamenta è la non corretta delimitazione dell’ambito applicativo del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, in relazione alla natura di ente pubblico economico della parte datoriale e alle modalità di instaurazione del rapporto, non a seguito di pubblico concorso, ma, com’e’ accaduto nel caso di specie, attraverso le liste di collocamento.

Si consideri, poi, che per costante giurisprudenza di questa Corte il discrimine tra l’applicazione o meno del divieto di cui all’art. 36 cit. non può essere desunta dalla formale distinzione tra enti pubblici e privati (così, tra le tante, Cass. n. 27574/2021, avuto riguardo alla natura privatistica, di una società in house, ma anche Cass. n. 7050/2019), dovendosi piuttosto valorizzare l’effettiva natura del rapporto lavorativo. Nel caso di specie, tuttavia, come già sottolineato in maniera icastica dalla Corte di appello, è il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 1, comma 2, che espressamente prevede l’applicabilità alle aziende sanitarie e agli enti del servizio sanitario nazionali del corpus normativo sul pubblico impiego; né è in alcun modo dubitabile che il rapporto lavorativo tra le odierne parti debba essere ricondotto nell’alveo del pubblico impiego contrattualizzato, avuto riguardo alla natura delle prestazioni erogate dal S.S.N. e alle mansioni svolte dal ricorrente, ausiliario socio-sanitario specializzato, incardinato nell’assetto organizzativo dell’ente.

Non e’, quindi, conferente il richiamo alla pronunzia n. 9555/2010 di questa S.C., riferita ad una contrattazione di diritto privato e ad un contratto individuale di diritto privato (con conseguente esclusione dell’applicazione del D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 36 – cfr. Cass. n. 9555/2010, in relazione ai portieri Inail).

In via più ampia e generale, avuto riguardo alla dedotta violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 che in tutte le formulazioni dispone il divieto di conversione, si è affermato da tempo che nel pubblico impiego privatizzato alla violazione di disposizioni imperative che riguardino l’assunzione, sia a seguito di pubblico concorso sia attingendo alle liste di collocamento, non può mai far seguito la costituzione di un rapporto di pubblico impiego a tempo indeterminato.

La ratio del cit. art. 36, comma 5, non risiede esclusivamente nel rispetto delle regole del pubblico concorso, ma anche, più in generale, nel rispetto del principio cardine del buon andamento della P.A., che sarebbe pregiudicato qualora si addivenisse all’immissione in ruolo senza alcuna valutazione dei fabbisogni di personale e senza seguire le linee di programmazione nelle assunzioni che sono indispensabili per garantire efficienza ed economicità dell’amministrazione pubblica (ex plurimis, cfr. la recentissima Cass. n. 22458/2021).

Insomma, si è a più riprese sottolineato come il fondamento del divieto di conversione si rinviene, per un verso, nel principio del pubblico concorso e, per altro verso, nel rispetto delle regole ancor più generali di garanzia di prevedibilità ed uniformità nelle assunzioni tutte da parte delle pubbliche amministrazioni, quand’anche esse avvengano senza concorso, attraverso i centri per l’impiego, in armonia ed in osservanza con le regole costituzionali di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione e di rispetto delle esigenze di contenimento, controllo e razionalizzazione della spesa pubblica (vedi Cass. n. 24806/2015).

Deve quindi ribadirsi, sulla scorta di quanto innanzi, che la regola del divieto di conversione non soffre alcuna eccezione, applicandosi anche nelle ipotesi in cui per l’assunzione non sia prevista una procedura concorsuale (in senso conforme, oltre alla già citata Cass. n. 22458/2021, si vedano anche Cass. n. 8671/2019, Cass. n. 6097/2020, Cass. n. 11537/2020 e Cass. n. 25223/2020).

Nel dettaglio, nelle indicate pronunzie si è evidenziato che nel pubblico impiego contrattualizzato anche per i rapporti di lavoro a termine delle P.P.A.A. mediante avviamento degli iscritti al collocamento ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35, comma 1, lett. b), si applica l’art. 36, comma 5 medesimo decreto e, quindi, il divieto di trasformazione in rapporto a tempo indeterminato, in caso di abusiva reiterazione, poiché anche in detto ambito vanno salvaguardati quei medesimi principi di buon andamento, imparzialità, ed efficienza dell’amministrazione che sottendono anche la regola del pubblico concorso.

L’affermata impossibilità di costituzione di rapporti di pubblico impiego a tempo indeterminato in conseguenza della illegittima reiterazione dei contratti a termine non si pone in contrasto nemmeno con la normativa dell’Unione Europea.

Ci si pone qui in linea di armonica valorizzazione dei principi enunziati dalle Sezioni Unite in Cass. n. 5072 del 2016, dalla Corte costituzionale nella pronunzia n. 89/2003 e nella più recente 248/2018, dalla Corte di Giustizia in sentenza C-53/04 in causa Marrosu e Sardino del 2006 e in C- 494 in causa Santoro del 2016, pronunzie tutte che ben consentono di escludere qualsivoglia profilo di contrasto con le norme costituzionali e con il diritto dell’Unione.

Si è infatti ribadita sia l’impossibilità di conversione per tutto il settore pubblico, sia la costante interpretazione della clausola 5 dell’Accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE, che non osta ad una normativa nazionale che vieta la trasformazione del rapporto, purché sia prevista, com’e’ nella specie con il rimedio risarcitorio, altra misura adeguata ed effettiva, finalizzata ad evitare, e se del caso a sanzionare, il ricorso abusivo alla reiterazione dei contratti a termine.

Infine, è del tutto infondato l’assunto di parte ricorrente secondo cui vi sarebbe stata l’abrogazione implicita dell’art. 36 T.U. del pubblico impiego in virtù del successivo D.Lgs. n. 368 del 2001.

Il testo unico del pubblico impiego contrattualizzato costituisce, infatti, un corpus normativo speciale, in quanto tale prevalente sulle norme generali successive (si veda anche Cass. n. 392/2012).

4. Con il quarto motivo di ricorso è dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. per omessa pronunzia in ordine alla violazione della L. n. 296 del 2006, art. 1, commi 519 e 558, e della L. n. 244 del 2007, art. 3, comma 94, lett. a), come recepite dalla Delib. Giunta della Regione Calabria n. 196 del 2008, della L.R. Calabria 15 gennaio 2009, n. 1, art. 6 in relazione all’art. 360 c.p.c. n. 5.

Sostiene il ricorrente di avere, fin dal ricorso di prime cure, espressamente censurato l’operato del datore di lavoro che, nonostante le disposizioni delle leggi finanziarie innanzi richiamate, disciplinanti la possibilità di dar luogo alla stabilizzazione dei precari, come rese esecutive dalla normativa e dalle deliberazioni regionali di cui innanzi, aveva omesso di mantenerla in servizio fino al conseguimento dell’anzianità necessaria per la stabilizzazione.

4.1. Il motivo è inammissibile perché il ricorrente omette di indicare e poi riportare (in armonia con il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione) il punto del ricorso introduttivo di lite in cui avrebbe articolato tale diversa domanda, così come omette di allegare e dimostrare di averla coltivata anche in appello.

L’inammissibilità del quarto motivo risulta anche dalla violazione del principio di autosufficienza del ricorso, non allegando il ricorrente neppure di aver depositato, fin dal giudizio di prime cure, le delibere di giunta regionale su cui si sarebbe basato il vantato diritto.

In conclusione, il ricorso è da rigettarsi.

Nulla per le spese, non avendo parte intimata svolto attività difensiva. Sussistono i presupposti processuali per il raddoppio del contributo unificato, se dovuto.

P.Q.M.

rigetta il ricorso.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nell’Adunanza camerale, il 25 novembre 2021.

Depositato in Cancelleria il 30 dicembre 2021