Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.4990 del 24/02/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SORRENTINO Federico – Presidente –

Dott. NAPOLITANO Lucio – Consigliere –

Dott. GIUDICEPIETRO Andreina – rel. Consigliere –

Dott. CENICCOLA Aldo – Consigliere –

Dott. MAISANO Giulio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 12828/2014 R.G. proposto da:

Agenzia delle entrate, in persona del direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso cui domicilia in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

– ricorrente –

contro

M.A., rappresentata e difesa dall’avv. Gabriele Escalar e dall’avv. Vittorio Giordano, presso cui elettivamente domicilia in Roma al viale Giuseppe Mazzini n. 11;

avverso la sentenza n. 109/02/13 della Commissione tributaria regionale dell’Umbria, pronunciata in data 18 settembre 2013, depositata il 15 novembre 2013 e non notificata.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 3/12/2020 dal consigliere Andreina Giudicepietro.

RILEVATO

che:

l’Agenzia delle Entrate, articolando due motivi, ricorre per la cassazione della sentenza n. (26/10/111 della Commissione tributaria regionale dell’Umbria, pronunciata in data 18 settembre 2013, depositata il 15 novembre 2013 e non notificata, che, accogliendo l’appello della sig.ra M.A., ha annullato l’avviso di accertamento n. ***** con il quale l’Ufficio aveva rettificato la dichiarazione dei redditi relativa all’anno di imposta 2006, attribuendole un reddito di capitale non dichiarato costituito da utili extra-bilancio derivanti dalla sua partecipazione alla società “P.A. TRADING S.r.l.”.;

nella fattispecie in esame, la sig. M. deteneva il 20% del capitale sociale della “P.A. Trading s.r.l.”, mentre il residuo 80% era detenuto dall’amministratore unico, sig. Mo.Pi.;

nei confronti della società, dichiarata fallita in data 4/2/2009, l’Agenzia delle entrate aveva accertato induttivamente un reddito imponibile, mai dichiarato, di 2.936.093,00 di Euro per l’anno di imposta 2006, con conseguente attribuzione ai soci, ai sensi del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 47, comma 1, degli utili di esercizio, quantificati, quanto alla sig. M., in misura percentualmente corrispondente alla sua partecipazione al capitale, pari a 587.219,00 di Euro, da assoggettare a tassazione per il 40%, pari a 234.888,00 di Euro, ai sensi dell’art. 47 T.u.i.r.;

il suddetto avviso di accertamento veniva notificato alla contribuente nell’agosto 2011, insieme con la copia dell’avviso di accertamento societario, divenuto definitivo per mancata impugnazione da parte del fallimento, in quanto il credito tributario, in sede di riparto, sarebbe risultato comunque incapiente;

la C.t.p. di Perugia accoglieva in parte il ricorso della contribuente, ritenendo applicabile l’aliquota del 12,50%, ai sensi del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 27 ed escludendo l’applicazione delle sanzioni;

la C.t.r. ha accolto il ricorso della sig. M., preliminarmente rilevando l’illegittimità dell’avviso di accertamento emesso nei confronti della società, notificato solo al curatore fallimentare e non al socio, ed osservando che non vi era prova della distribuzione al socio degli utili extra-bilancio, in considerazione della sua partecipazione minoritaria e del fatto che il socio di maggioranza (resosi latitante) aveva gestito la società come una cosa propria senza renderne partecipe la socia;

inoltre, la C.t.r. rilevava che, in data 24 dicembre 2009, la sig. M. aveva denunciato che nel verbale del 6 settembre 2006 era attestata falsamente la presenza del 100/0 del capitale sociale;

a seguito della notifica del ricorso, resiste con controricorso la sig. M.;

il ricorso è stato fissato per la Camera di Consiglio del 3 dicembre 2020, ai sensi dell’art. 375 c.p.c., u.c., e dell’art. 380 bis 1 c.p.c., il primo come modificato ed il secondo introdotto dal D.L. 31 agosto 2016, n. 168, conv. in L. 25 ottobre 2016, n. 197.

CONSIDERATO

che:

con il primo motivo, l’Agenzia delle entrate denunzia la violazione e falsa applicazione dell’art. 384 c.p.c. e del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 38, comma 3, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3;

secondo l’Agenzia ricorrente, erroneamente la C.t.r. avrebbe ritenuto doversi annullare l’avviso di accertamento emesso nei confronti del socio per il reddito di partecipazione per l’omessa notifica al socio stesso dell’avviso di accertamento emesso nei confronti della società fallita, quest’ultimo notificato solo al curatore fallimentare;

in particolare, nel caso di specie l’avviso di accertamento emesso nei confronti della società era stato notificato al socio insieme con quello relativo al suo reddito da partecipazione;

pertanto, la C.t.r. avrebbe dovuto limitarsi a rilevare la legittimazione della sig. M. ad impugnare l’atto impositivo emesso nei confronti della società, cosa per altro avvenuta nel caso di specie (impugnazione rigettata dalla C.t.p. per infondatezza);

con il secondo motivo, l’Agenzia delle entrate denunzia la violazione e falsa applicazione dell’art. 132 c.p.c., n. 4, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4;

in particolare, la ricorrente denunzia la nullità della sentenza, affetta da motivazione perplessa ed incomprensibile, nonchè meramente apparente;

invero, la C.t.r. avrebbe omesso di illustrare le ragioni del proprio convincimento in ordine all’inapplicabilità alla fattispecie in esame della presunzione di distribuzione degli utili ai soci delle società di capitali a ristretta base (come quella nel caso in esame, formata da due soli soci), in contrasto con il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità;

il secondo motivo è infondato, con conseguente inammissibilità del primo;

nella sentenza impugnata testualmente si legge: ” Già la CTR di Perugia per l’anno 2005 si è pronunciata a favore della contribuente (vedi sentenza CTR allegata al n. 3 dell’appello, del 21 aprile 2011), che osservava: “Non vi è tuttavia prova documentale che la sig.ra… abbia partecipato alla distribuzione degli utili extra bilancio, nè sussistono elementi obiettivamente apprezzabili idonei a pervenire, anche in via presuntiva, a tali conclusioni: la posizione di socia minoritaria (20%) e il non aver rivestito cariche sociali inducono a ritenere che l’altro socio amministratore (nel frattempo divenuto latitante) gestisse la società come cosa propria senza rendere l’attuale appellante effettivamente partecipe della gestione”. A questo deve aggiungersi che nel verbale del 6 settembre 2006 si dà atto falsamente della presenza del 100% del capitale ma la M.A. non era presente (vedi denuncia alla procura del 24 dicembre 2009). L’appello deve accogliersi perchè la pretesa del fisco è errata nel merito, con rimessione in termine dell’appellante relativamente alla omessa notifica a lei dell’accertamento (non definitività dello stesso nei confronti dell’appellante)”;

secondo il consolidato insegnamento di questa Corte, “in tema di accertamento delle imposte sui redditi, nel caso di società di capitali a ristretta base azionaria, in caso di accertamento di utili non contabilizzati, opera la presunzione di attribuzione “pro quota” ai soci degli utili stessi, salva la prova contraria e la dimostrazione che i maggiori ricavi sono stati accantonati o reinvestiti” (Sez. 5, n. 24534 del 18/10/2017, Rv. 645914 01; Sez. 6-5, n. 18032 del 24/07/2013, Rv. 628447 – 01);

tale principio “non viola il divieto di presunzione di secondo grado, poichè il fatto noto non è costituito dalla sussistenza dei maggiori redditi induttivamente accertati nei confronti della società, ma dalla ristrettezza della base sociale e dal vincolo di solidarietà e di reciproco controllo dei soci che, in tal caso, normalmente caratterizza la gestione sociale” (Sez. 5, n. 7174 del 16/05/2002, Rv. 554490 – 01; Ser. 5, n. 14006 del 22/09/2003, Rv. 567059 – 01; Sez. 5, n. 9519 del 22/04/2009, Rv. 607815 – 01; Sez. 5, n. 29605 del 29/12/2011, Rv. 620179 – 01; Sez. 6-5, n. 25271 del 28/11/2014, Rv. 633519 – 01; Sez. 5, n. 15824 del 29/07/2016, Rv. 640622 – 01);

nel caso di specie, la ristretta base sociale non è oggettivamente in discussione, trattandosi di società il cui capitale sociale era detenuto dalla M. nella misura del 20% e dall’altro socio nella misura dell’80%;

la C.t.r., come anticipato, ha però accolto il ricorso della contribuente affermando, in parte direttamente ed in parte con un rinvio alle argomentazioni di altra sentenza della stessa Commissione tributaria investita dell’appello sull’impugnativa dell’accertamento per l’anno di imposta 2005, che non vi fossero elementi, neanche presuntivi, per ritenere la percezione, da parte della contribuente, degli utili extra-bilancio;

la decisione, per quanto sintetica e poco soddisfacente, non è del tutto carente o apparente, potendosi comunque evincere l’iter logico posto a base del decisum;

ne consegue che, con il rigetto del secondo motivo, diviene definitiva la ratio decidendi con esso impugnata e, quindi, inammissibile, per carenza di interesse, il primo motivo di ricorso, il cui accoglimento non potrebbe comunque portare alla cassazione della sentenza impugnata;

le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza;

rilevato che risulta soccombente l’Agenzia delle Entrate, ammessa alla prenotazione a debito del contributo unificato per essere amministrazione pubblica difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, non si applica il D.P.R. 30 maggio, n. 115, art. 13 comma 1- quater, (Cass. 29/01/2016, n. 1778).

PQM

La Corte rigetta il secondo motivo di ricorso e dichiara inammissibile il primo;

condanna l’Agenzia delle entrate al pagamento in favore della contribuente delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in complessivi 7500,00, oltre spese forfettarie nella misura del 15% e accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 3 dicembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 24 febbraio 2021