Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.5612 del 02/03/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANZON Enrico – Presidente –

Dott. NONNO Giacomo Mar – Consigliere –

Dott. TRISCARI Giancarlo – Consigliere –

Dott. PUTATURO DONATI VISCIDO DI NOCERA M.G. – Consigliere –

Dott. SAIJA S. – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 5950-2014 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

FV SRL IN LIQUIDAZIONE;

– intimata –

avverso la sentenza n. 121/2013 della COMM. TRIB. REG. di MILANO, depositata il 15/07/2013;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 11/11/2020 dal Consigliere Dott. SALVATORE SAIJA.

FATTI DI CAUSA

All’esito di controllo automatizzato della dichiarazione presentata da Forno Vallè s.r.l. per l’anno di imposta 2007, D.P.R. n. 633 del 1972, ex art. 54-bis, vennero recuperati a tassazione con cartella di pagamento per carenti versamenti IVA, complessivi Euro 97.710,00, oltre interessi e sanzioni.

Proposto ricorso dalla contribuente, la C.T.P. di Milano lo accolse con sentenza n. 145/1/12; la C.T.R. della Lombardia, con decisione del 15.7.2013, respinse l’appello dell’Ufficio, osservando che il credito IVA disconosciuto dall’appellante (derivante dalla liquidazione dell’IVA “di gruppo”) era sussistente e che la ripresa derivava da un errore commesso dalla contribuente nella dichiarazione, poi emendata, in corso di giudizio.

L’Agenzia delle Entrate ricorre ora per cassazione, sulla base di due motivi.

L’intimata non ha resistito.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.1 – Con il primo motivo, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, l’Agenzia denuncia violazione e/o falsa applicazione del D.M. 13 dicembre 1979, artt. 3 e 4, in combinato disposto con il D.P.R. n. 633 del 1972, art. 73, comma 3, e il D.P.R. n. 442 del 1997, art. 4. Sostiene la ricorrente che, derivando il credito per cui è processo dal sistema di liquidazione “di gruppo” dell’IVA, presupposto indispensabile per l’utilizzo del credito stesso sia la presentazione del mod. IVA 26. Ne deriva che l’omessa o tardiva presentazione del detto modello comporta che le intervenute compensazioni tra le società del gruppo devono intendersi tardivamente eseguite. Pertanto, il trasferimento del credito nella specie intervenuto dalla controllata ***** s.r.l. (ora fallita) alla controllante Forno Vallè s.r.l. (ora in liquidazione) è illegittimo, per violazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 73.

1.2 – Con il secondo motivo, si denuncia violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 322 del 1998, art. 2, commi 8 e 8-bis, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Osserva l’Agenzia che, al momento della proposizione del ricorso (14.7.2001), la società non aveva ancora presentato la dichiarazione IVA “di gruppo”, presentata solo nel corso del giudizio dinanzi alla C.T.P. (ossia, in data 3.12.2012). La C.T.R. ha ritenuto la correttezza dell’operato della società, ai sensi del D.P.R. n. 322 del 1998, art. 2, comma 8, ma così falsamente applicando tale norma, essendo invece applicabile il comma 8-bis, che consente la dichiarazione integrativa “a favore” del contribuente entro il termine della presentazione della dichiarazione dell’anno successivo, termine nella specie scaduto.

2.1 – Il primo motivo è fondato.

Nella specie, la società contribuente ha dapprima esposto un debito IVA nella dichiarazione Mod. Unico 2008 per l’anno 2007, provvedendo poi a rettificare la dichiarazione, nel corso del giudizio, optando per la dichiarazione IVA “di gruppo”.

Tuttavia, come si evince chiaramente dal D.M. 13 dicembre 1979, art. 4, la scelta della società controllante deve essere esplicita, trattandosi di un regime di favore, e deve avvenire mediante l’espletamento di determinate formalità, tra cui la tempestiva presentazione del Mod. IVA 26. E poichè l’opzione determina un trasferimento di posizioni di debito/credito tra le società del gruppo, è evidente che essa non abbia mera valenza dichiarativa, ma negoziale. Ciò è quanto evincibile dal consolidato orientamento di questa Corte, essendosi condivisibilmente affermato (in una situazione analoga, con presentazione tardiva della dichiarazione “integrativa”) che “Poichè si tratta di una procedura che semplifica gli obblighi di dichiarazione e di versamento, consentendo compensazioni di credito infragruppo che altrimenti sarebbero escluse, è necessario che di tale procedura la contribuente dichiari di volersi avvalere. E, per farlo, è necessario altresì che la relativa opzione sia manifestata con una dichiarazione espressa, rispetto alla quale non si dà l’equipollenza di alcun comportamento concludente, come espressamente prevede il D.P.R. n. 442 del 1997, art. 4 (vedi Cass. 30 luglio 2009, n. 17708; 29 luglio 2009, n. 17576). Questa norma, difatti, prevede che, in relazione alle liquidazioni di gruppo, si deroga “a quanto previsto dai precedenti articoli” e, dunque, anche a quanto previsto dall’art. 1, a norma del quale “l’opzione e la revoca di regimi di determinazione dell’imposta o di regimi di determinazione dell’imposta o di regimi contabili si desumono da comportamenti concludenti del contribuente e dalle modalità di tenuta delle scritture contabili”. Mancando l’opzione per la procedura semplificata, inevitabilmente la società, benchè sia un’holding, dovrà dichiarare e versare l’iva secondo le regole generali e, quindi, non potrà compensare le proprie ragioni di debito/credito con ragioni di debito/credito di altre società del gruppo” (così, Cass. n. 12639/2017, in motivazione).

Ne deriva che il principio di diritto applicato dal giudice d’appello sulla emendabilità della dichiarazione, poi ribadito da Cass., Sez. Un., n. 13378/2016 (così massimata: “In caso di errori od omissioni nella dichiarazione dei redditi, la dichiarazione integrativa può essere presentata non oltre i termini di cui al D.P.R. n. 600 del 1973, art. 43, se diretta ad evitare un danno per la P.A. (D.P.R. n. 322 del 1998, art. 2, comma 8), mentre, se intesa, ai sensi del successivo comma 8 bis, ad emendare errori od omissioni in danno del contribuente, incontra il termine per la presentazione della dichiarazione per il periodo d’imposta successivo, con compensazione del credito eventualmente risultante, fermo restando che il contribuente può chiedere il rimborso entro quarantotto mesi dal versamento ed, in ogni caso, opporsi, in sede contenziosa, alla maggiore pretesa tributaria dell’Amministrazione finanziaria”) non può in concreto applicarsi alla fattispecie, perchè la dichiarazione omessa dalla società controllante non ha valenza meramente dichiarativa, ma negoziale.

La C.T.R. ha dunque errato nel ritenere sempre emendabile la dichiarazione sull’opzione per la liquidazione dell’IVA “di gruppo”, anche in sede contenziosa e seppur a soli fini difensivi, a ciò ostandovi la sua ripetuta natura negoziale.

3.1 – In definitiva, il primo motivo è accolto, il secondo resta assorbito; la sentenza impugnata è dunque cassata in relazione, e non occorrendo ulteriori accertamenti in fatto, può essere decisa nel merito, con il rigetto del ricorso della società, non avendo essa esercitato l’opzione in discorso nei modi e nei termini previsti dalla legge e non potendo quindi avvalersi del credito IVA così derivantele, al fine di contrastare la pretesa erariale portata dalla cartella impugnata.

Le spese del giudizio di merito possono integralmente compensarsi, mentre quelle del giudizio di legittimità, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

PQM

la Corte accoglie il primo motivo e dichiara assorbito il secondo; cassa in relazione e, decidendo nel merito, rigetta il ricorso della società contribuente. Compensa integralmente le spese del giudizio di merito e condanna la società alla rifusione delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 5.600,00 per compensi, oltre spese prenotate a debito.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Corte di cassazione, il 11 novembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 2 marzo 2021