Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.5503 del 21/02/2022

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLITANO Lucio – Presidente –

Dott. GIUDICEPIETRO Andreina – rel. Consigliere –

Dott. FEDERICI Francesco – Consigliere –

Dott. FRACANZANI Marcello Maria – Consigliere –

Dott. ROSSI Raffaele – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 13249/2015 R.G. proposto da:

Agenzia delle entrate, in persona del direttore p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia in Roma alla via dei Portoghesi, n. 12;

– ricorrente –

contro

C.A., quale socio dell’Igea Costruzioni s.r.l.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 3493/24/14 della Commissione tributaria regionale della Sicilia, pronunciata in data 15 gennaio 2014, depositata in data 12 novembre 2014 e non notificata.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio dell’11 novembre 2021 dal consigliere Andreina Giudicepietro.

RILEVATO

CHE:

l’Agenzia delle entrate ricorre con tre motivi avverso C.A., quale socio dell’Igea Costruzioni s.r.l., per la cassazione della sentenza n. 3493/24/14 della Commissione tributaria regionale della Sicilia, pronunciata in data 15 gennaio 2014, depositata in data 12 novembre 2014 e non notificata, che ha accolto l’appello del contribuente, in controversia concernente l’impugnativa dell’avviso di accertamento relativo a maggiore Irpef relativa all’anno di imposta 2006;

con la sentenza impugnata, la C.t.r. rilevava che, con sentenza del 22/3/2013, depositata il 20/11/2013, la Commissione Tributaria Regionale della Sicilia aveva accolto l’appello proposto dalla società Igea Costruzioni s.r.l. avverso la sentenza n. 127/01/2011, con la quale la Commissione Tributaria Provinciale di Palermo aveva rigettato il ricorso della società diretto all’annullamento dell’avviso di accertamento emesso nei suoi confronti;

la C.t.r. dava atto che copia della richiamata decisione era stata depositata all’udienza e che l’ufficio finanziario non aveva documentato di avere proposto ricorso per cassazione avverso l’indicata sentenza;

pertanto, secondo la C.t.r., l’appello di C.A. doveva essere accolto, poiché l’avviso di accertamento, notificato al socio ai fini IRPEF, addizionale regionale, addizionale comunale per l’anno 2006, era fondato sulla motivazione dell’accertamento emesso nei confronti della Igea costruzioni s.r.l.;

una volta ritenuta la legittimità dell’operato della società, infatti, nessun addebito poteva essere mosso al socio per la contestata omessa dichiarazione dei presunti redditi da partecipazione;

a seguito del ricorso, il contribuente è rimasto intimato;

il ricorso veniva fissato per la camera di consiglio dell’11 novembre 2021, ai sensi dell’art. 375 c.p.c., u.c., e art. 380 bis 1 c.p.c., il primo come modificato ed il secondo introdotto dal D.L. 31 agosto 2016, n. 168, conv. in L. 25 ottobre 2016, n. 197.

CONSIDERATO

CHE:

appare opportuno premettere che la controversia oggetto del presente ricorso scaturisce dalla notifica dell’avviso di accertamento con il quale il soppresso Ufficio di Palermo 3 imputava al contribuente, in misura proporzionale alla propria quota di partecipazione (33%), il maggior reddito accertato nei confronti della società a ristretta base Igea Costruzioni s.r.l.;

l’avviso di accertamento societario, a sua volta, scaturiva dalle risultanze istruttorie di una verifica fiscale della Guardia di Finanza con la quale veniva recuperata tassazione la somma complessiva di Euro 245.410,00 relativa alle fatture n. 20, 22 e 24 emesse dalla società nel corso dell’anno 2005 per complessivi Euro 279,326,00;

detto recupero, effettuato ai fini IVA, IRAP e da assumere come base imponibile ai fini dell’IRPEF da imputare a ciascuno dei tre soci, era effettuato poiché la società ricorrente aveva escluso il 95% del suddetto importo dalla formazione del reddito d’impresa, ritenendolo utile di esercizio dell’associazione in partecipazione fra la stessa e la società Demetra s.r.l., così come previsto dal D.L. n. 344 del 2003, art. 89 indicandolo, di conseguenza nel quadro RF50 del modello UNICO/2006;

gli avvisi di accertamento, emessi nei confronti della società e dei singoli soci, venivano autonomamente impugnati;

con il primo motivo, la ricorrente denunzia la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, artt. 14 e 29 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, e artt. 101,102 e 354 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4;

secondo la ricorrente, la C.t.r. avrebbe violato le norme del contraddittorio, con conseguente nullità dell’intero giudizio, in quanto sussisterebbe il litisconsorzio necessario tra la società, che aveva optato per il regime di trasparenza ex art. 115 T.u.i.r., ed i soci, stante il rapporto di pregiudizialità sostanziale tra il procedimento relativo alla società e quello relativo ai soci;

in subordine, con il secondo motivo, la ricorrente denunzia la violazione dell’art. 132 c.p.c., art. 118 disp. att. c.p.c., art. 111 Cost., e D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 36, comma 2, n. 4, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4;

sostiene la ricorrente che la sentenza impugnata sarebbe priva di autonoma motivazione, contenendo unicamente il rinvio alla decisione di accoglimento dell’appello proposto dalla società Igea Costruzioni s.r.l., di cui il contribuente è socio;

con il terzo motivo, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 2909 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3;

la C.t.r. avrebbe riconosciuto valore di giudicato alla sentenza, emessa nel procedimento di appello sull’impugnazione dell’avviso societario, impugnata dalla difesa erariale con ricorso in cassazione;

i motivi sono inammissibili per sopravvenuta carenza di interesse;

preliminarmente, con riferimento al primo motivo, deve rilevarsi che risulta astrattamente condivisibile la doglianza dell’Agenzia ricorrente, secondo cui nella fattispecie in esame vi sarebbe un’ipotesi di litisconsorzio necessario tra i soci e la società, in quanto quest’ultima, secondo quanto riportato in ricorso, aveva optato per il regime di trasparenza, ai sensi dell’art. 115 T.u.i.r.;

“in materia tributaria, nel caso di rettifica delle dichiarazioni dei redditi di una società di capitali (nella specie, una s.r.l.), in cui i soci hanno optato per il regime di trasparenza fiscale ai sensi del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 116 con conseguente automatica imputazione dei redditi sociali a ciascun socio, proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili ed indipendentemente dalla percezione degli stessi, il ricorso proposto anche da uno soltanto dei soggetti interessati impone l’integrazione del contraddittorio D.Lgs. n. 546 del 1992, ex art. 14 nei confronti di tutti i soci e della società, sicché il giudizio celebrato senza la partecipazione di tutti i litisconsorti necessari è affetto da nullità assoluta, rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, anche di ufficio” (Cass. 24472/2015);

tuttavia, è stato rilevato che, nel giudizio di cassazione, in presenza di un accertamento di maggiore imponibile a carico di una società di persone ai fini delle imposte dirette, Irap e Iva, fondato sugli stessi fatti o su elementi comuni, la nullità dei giudizi di merito per essere stati celebrati, in violazione dei principio del contraddittorio, senza la partecipazione di tutti litisconsorti necessari (società e soci) – non va dichiarata qualora il ricorso per cassazione dell’Amministrazione finanziaria risulti inammissibile o “prima facie” infondato, atteso che in tal caso, non derivando ai litisconsorti pretermessi alcun danno dalla detta pronuncia, disporre la rimessione al giudice di primo grado contrasterebbe con i principi di economia processuale e di ragionevole durata del processo, che hanno fondamento nell’art. 111 Cost., comma 2, e nell’art. 6, par. 1, CEDU” (Cass. n. 18890/2021);

questa Corte ha ulteriormente chiarito che “in materia di accertamento tributario, in presenza di cause decise separatamente nel merito, la nullità dei giudizi pregiudicati non deve essere dichiarata nel processo di cassazione, qualora sia divenuto ormai definitivo, in conseguenza della formazione del giudicato, l’annullamento dell’accertamento pregiudiziale, atteso che, in tale caso, disporre il rinvio del giudizio pregiudicato contrasterebbe con i principi, aventi fondamento costituzionale, di economia processuale e di ragionevole durata del processo; pertanto tali giudizi sono definibili in sede di legittimità con decisione nel merito di annullamento anche dell’accertamento pregiudicato” (Cass. n. 15179/2021; conf. Cass. n. 32220/2019 in tema di società di persone);

nel caso di specie, non assume rilievo la denunziata violazione del contraddittorio, in quanto il ricorso va dichiarato inammissibile per sopravvenuta carenza d’interesse;

invero, con la sentenza impugnata, la C.t.r. rilevava che, con sentenza del 22/3/2013, depositata il 20/11/2013, la Commissione Tributaria Regionale della Sicilia aveva accolto l’appello proposto dalla società Igea Costruzioni s.r.l. avverso la sentenza n. 127/01/2011, con la quale la Commissione Tributaria Provinciale di Palermo aveva rigettato il ricorso della società diretto all’annullamento dell’avviso di accertamento emesso nei suoi confronti;

in particolare, la C.t.r., investita dell’appello nell’impugnativa avverso l’avviso di accertamento societario, aveva affermato la correttezza fiscale dell’operazione di associazione in partecipazione tra la Igea Costruzioni s.r.l. e la Demetra s.r.l., con riguardo all’applicabilità dell’agevolazione di cui all’art. 89, comma 2, T.u.i.r. ed alla determinazione del volume di affare ai fini dell’Iva, ritenendo l’infondatezza di tutte le pretese erariali;

pertanto, con la sentenza impugnata, la C.t.r. ha accolto l’appello di C.A., poiché l’avviso di accertamento, notificato al socio ai fini IRPEF, addizionale regionale, addizionale comunale per l’anno 2006, era fondato sulla motivazione dell’accertamento emesso nei confronti della Igea Costruzioni s.r.l.;

il ragionamento della C.t.r. sul punto risulta corretto in quanto la validità dell’avviso in ordine a ricavi non contabilizzati, emesso a carico di società di capitali a ristretta base partecipativa (nel caso di specie la società aveva anche optato per il regime di trasparenza), costituisce presupposto indefettibile per legittimare la presunzione di attribuzione ai soci degli eventuali utili extracontabili accertati, con la conseguenza che l’annullamento dello stesso con sentenza passata in giudicato per vizi attinenti al merito della pretesa tributaria, avendo carattere pregiudicante, determina l’illegittimità dell’avviso di accertamento, notificato al singolo socio, che ipotizzi la percezione di maggiori utili societari (cfr. Cass. n. 752/2021);

si è anche detto che “nel giudizio avente ad oggetto l’avviso di accertamento relativo al socio di una società di capitali a ristretta base sociale ha efficacia riflessa il giudicato, formatosi nel processo tra l’Agenzia delle entrate e la società, con il quale sia stata accertata la insussistenza di utili extracontabili della società medesima, ovvero la minor consistenza di detti utili, in quanto tale accertamento negativo rimuove, in tutto o in parte, il presupposto da cui dipende il maggior utile da partecipazione conseguito dal socio” (Cass. n. 13989/2019);

nel caso di specie, l’Agenzia ricorrente, pur riconoscendo la pregiudizialità dell’accertamento del reddito societario, lamenta l’erroneità della pronuncia impugnata, per aver ritenuto che la sentenza di annullamento dell’avviso di accertamento emesso nei confronti della società fosse passata in giudicato, quando, invece, era pendente ricorso in cassazione;

effettivamente, all’epoca della pronuncia impugnata, tale decisione non era definitiva, ma lo è diventata successivamente, con l’ordinanza n. 6869/2021 di questa Corte, che ha rigettato il ricorso dell’Agenzia delle entrate avverso la sentenza della C.t.r. della Sicilia n. 239/24/13, che aveva annullato, per motivi di merito, l’accertamento nei confronti della società Igea Costruzioni s.r.l.;

sebbene nel presente giudizio l’ordinanza della Cassazione non sia stata prodotta dalle parti, il giudicato esterno (che in questo caso esplica efficacia riflessa, essendo intervenuto tra l’Agenzia delle entrate e la società) formatosi a seguito di una sentenza della Corte di cassazione è rilevabile anche di ufficio, non solo quando emerga dagli atti prodotti nei giudizi di merito, ma anche nel caso in cui si sia formato successivamente alla pronuncia della sentenza impugnata (cfr. Cass. n. 16589/2021);

inoltre, la Corte è tenuta per dovere di ufficio alla conoscenza dei propri precedenti;

dunque, nel caso in esame, in cui l’avviso di accertamento per i redditi di partecipazione del socio discende dall’imputazione pro quota dei maggiori redditi societari, a seguito dell’annullamento definitivo per motivi di merito dell’accertamento emesso nei confronti della società, è venuto meno lo stesso presupposto legittimante l’avviso di accertamento notificato al singolo socio;

di conseguenza, il ricorso dell’Agenzia delle entrate è complessivamente inammissibile per la sopravvenuta carenza d’interesse;

nulla deve disporsi in ordine alle spese, in quanto il contribuente è rimasto intimato;

rilevato che risulta soccombente l’Agenzia delle Entrate, ammessa alla prenotazione a debito del contributo unificato per essere amministrazione pubblica difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, non si applica D.P.R. 30 maggio, n. 115, l’art. 13, comma 1-quater, (Cass. 29/01/2016, n. 1778).

P.Q.M.

la Corte dichiara inammissibile il ricorso.

Così deciso in Roma, il 11 novembre 2021.

Depositato in Cancelleria il 21 febbraio 2022