Incompatibilità del giudice – Patteggiamento – Pregressa misura cautelare

Cassazione penale, Sesta Sezione, Sentenza 13/10/2026 (ud. 17/09/2026), n. 35986

(Presidente: G. De Amicis; Relatore: P. Di Geronimo)

RITENUTO IN FATTO

Il ricorrente impugna l'ordinanza con la quale la Corte di appello di Ancona rigettava la dichiarazione di ricusazione proposta nei confronti del g.i.p. del Tribunale di Fermo, il quale, dopo aver emesso un'ordinanza cautelare a carico dell'imputato, aveva provveduto a fissare dinanzi a sé l'udienza per la decisione sulla richiesta di applicazione della pena, formulata ai sensi dell'art. 447 cod.proc.pen.

Avverso la suddetta ordinanza, il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Macerata ha proposto un unico motivo di ricorso, per violazione di legge e vizio di motivazione, con il quale dedure l'erronea applicazione dei principi risultanti dalle pronunce additive con le quali la Corte costituzionale ha ampliato i casi di ricusazione previsti dall'art. 34 cod.proc.pen.

In particolare, si evidenzia come tutte le pronunce di incostituzionalità fanno leva sull'individuazione di una "attività pregiudicante" che, nel caso di specie, va individuata nell'adozione della misura cautelare personale, cui fa seguito l'investitura del medesimo giudice della richiesta di una pronuncia nel merito, rappresentata, nel presente procedimento, dalla definizione con l'applicazione della pena su richiesta.

Posto che anche il patteggiamento attiene alla fase del giudizio e presuppone un vaglio, sia pur sommario, circa la configurabilità del fatto di reato, il g.i.p. che si è pronunciato sulla medesima vicenda in fase cautelare non potrebbe emettere anche la sentenza di applicazione della pena.

Né risulterebbe corretta l'affermazione sulla quale si incentra la motivazione dell'ordinanza impugnata, lì dove fa leva sul fatto che la decisione pregiudicante e quella pregiudicata si inseriscono nella medesima fase delle indagini preliminari, posto che tale soluzione andrebbe a porsi in palese contrasto con il diverso principio affermato da Corte coste, sent. n. 155 del 1996.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso è fondato.

Occorre premettere che, per consolidata giurisprudenza, non è in dubbio l'esistenza di una incompatibilità tra il giudice che ha adottato una misura cautelare personale e l'organo cui è demandata la decisione nel merito e, quindi, la definizione del giudizio.

La particolarità che pone il caso di specie attiene al fatto che, essendo stato richiesto il patteggiamento nel corso delle indagini preliminari, ex art.447 cod.proc.pen., le due decisioni - quella cautelare e quella di merito si collocherebbero nella medesima fase processuale, il che escluderebbe la sussistenza della causa di incompatibilità.

In tal senso ha chiaramente argomentato l'ordinanza impugnata, ritenendo che il patteggiamento richiesto nel corso delle indagini non determinerebbe il passaggio dalla fase delle indagini a quella del giudizio (si veda pg.4 dell'ordinanza impugnata).

2.1. II principio sopra richiamato non è condivisibile.

In plurime pronunce, la Corte costituzionale ha riconosciuto come il procedimento volto all'applicazione della pena integra un vero e proprio giudizio e non richiede un compito di mera ricezione e certificazione della volontà ritualmente espressa dalle parti, in quanto «il giudice - pur essendo il suo compito condizionato dall'accordo intervenuto tra imputato e pubblico ministero e quindi in questo senso circoscritto e indirizzato - è chiamato infatti a svolgere valutazioni, fondate direttamente sulle risultanze in atti, aventi natura di giudizio non di mera legittimità ma anche di merito, concernenti tanto la prospettazione del caso contenuta nella richiesta di parte, quanto la responsabilità dell'imputato, quanto infine la pena» (così Corte cost., sent.n. 155 del 1996; si veda anche Corte cost., sent.n. 313 del 1990).

Partendo da tale presupposto, con la sentenza n. 155 del 1996, la Consulta ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2, del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio abbreviato e disporre l'applicazione della pena su richiesta delle parti il giudice per le indagini preliminari che abbia disposto una misura cautelare personale.

Tale pronuncia non contiene alcuna distinzione a seconda del momento in cui sia stata richiesta l'applicazione della pena non differenziando, quindi, il caso di richiesta avanzata dopo l'esercizio dell'azione penale e quello, previsto dall'art. 447 cod.proc.pen., in cui la richiesta anticipi la richiesta di rinvio a giudizio o la citazione diretta.

Invero, la richiesta di applicazione della pena, pur se formulata nel corso delle indagini preliminari secondo lo schema anticipatorio descritto dall'art. 447 cod.proc.pen., introduce sicuramente la fase del giudizio, posto che l'udienza deputata all'esame della concorde richiesta di applicazione della pena è per sua natura destinata alla potenziale definizione del primo grado del procedimento.

Il fatto che la richiesta ex art. 447 cod.proc.pen. venga formulata in corso di indagini e prima ancora che intervenga l'esercizio dell'azione penale (Sez.4, n. 11023 del 9/10/1996, Mohamed, Rv.206438; Sez.6, n. 9389 del 4/3/1992, Consiglio, Rv.192242), non esclude che la sua fissazione determini il passaggio alla fase del giudizio, in quanto la natura della fase è desumibile dall'oggetto della decisione richiesta e non certo dalla mera collocazione, all'interno dell'iter processuale, in un momento in cui le indagini non si sono ancora chiuse.

Applicando tali principi, ne consegue che l'incompatibilità prevista. da Corte cost., sent.n. 155 del 1996, vale ogni qual volta il giudice sia chiamato a pronunciarsi sulla richiesta di patteggiamento.

Può affermarsi, pertanto, il principio secondo cui la richiesta di applicazione della pena formulata ex art. 447 cod.proc.pen., pur essendo formulata nel corso delle indagini preliminari, introduce la fase del giudizio e, conseguentemente, sussiste l'incompatibilità a pronunciarsi sulla stessa in capo al giudice per le indagini preliminari che ha disposto, nei confronti del medesimo imputato, una misura cautelare personale.

3. Sulla base di tale principio, il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata e trasmissione degli atti alla Corte di appello di Ancona per l'ulteriore corso.

PQM

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e dispone la trasmissione degli atti alla Corte dj appello di Ancona l'ulteriore corso.

Così deciso il 17 settembre 2026

Il Consigliere estensore
Paolo Di Geronimo

Il Presidente
Gaetano De Amicis

DEPOSITATO IN CANCELLERIA IL 13 OTTOBRE 2026