Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.6583 del 22/03/2011

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUPI Fernando – Presidente –

Dott. MERONE Antonio – Consigliere –

Dott. CAPPABIANCA Aurelio – Consigliere –

Dott. VIRGILIO Biagio – rel. Consigliere –

Dott. GRECO Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

THE GOVERNMENT PENSION INVESTMENT FUND, quale successore universale dell’ente The Pension Welfare Service Public Corporation, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma, Viale di Villa Massimo n. 57, presso gli avv.ti MACCONI Gian Franco e Guido Brocchieri, che lo rappresentano e difendono unitamente agli avv.ti Gerardo M. Boniello e Giuliana Polacco, giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato, che la rappresenta e difende;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale dell’Abruzzo, sez. staccata di Pescara, n. 148/10/07, depositata il 13 dicembre 2007.

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio dell’8 febbraio 2011 dal Relatore Cons. Dott. Biagio Virgilio;

udito l’avv. Guido Brocchieri per il ricorrente;

udito il P.G., in persona dell’Avvocato Generale Dott. Domenico Iannelli, il quale ha concluso per l’accoglimento del terzo motivo, l’inammissibilità del primo e il rigetto del secondo del ricorso principale, nonchè per l’accoglimento del primo motivo, assorbito il secondo, dei ricorso incidentale.

La Corte:

RITENUTO IN FATTO

che, ai sensi dell’art. 380 bis cod. proc. civ., è stata depositata in cancelleria la seguente relazione:

“1. L’ente pubblico di diritto giapponese The Government Pension Investment Fund, successore a titolo universale di The Pension Welfare Service Public Corporation, propone ricorso per cassazione avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale dell’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, n. 148/10/07, depositata il 13 dicembre 2007, con la quale, in riforma della pronuncia di primo grado, è stato rigettato il ricorso proposto dall’ente contro il silenzio rifiuto formatosi sull’istanza di rimborso della differenza tra quanto versato a titolo di imposta sui dividendi, con l’aliquota del 27%, negli anni di imposta 1999, 2000 e 2001, e quanto effettivamente dovuto in base all’aliquota del 15% prevista dall’art. 10 della Convenzione Italia-Giappone del 20 marzo 1969, ratificata e resa esecutiva con L. n. 855 del 1972.

Resiste con controricorso l’Agenzia delle Entrate, la quale propone altresì ricorso incidentale.

2. Premesso che il ricorso incidentale deve essere esaminato con priorità, concernendo questione preliminare rilevabile d’ufficio non decisa dal giudice d’appello (Cass., Sez. un., nn. 5456 e 23318 del 2009), appare manifestamente fondato il primo motivo, con il quale l’Agenzia denuncia l’omessa pronuncia sulla eccezione di decadenza (parziale) dell’ente contribuente dal diritto al rimborso (restando assorbito il secondo motivo, attinente al merito della questione):

risulta, infatti, dalla stessa sentenza impugnata che tale questione è stata riproposta dall’Ufficio (soccombente in primo grado) nell’atto di appello e il giudice a quo non l’ha esaminata (avendola ritenuta assorbita).

3. Passando al ricorso principale, con il primo motivo, il ricorrente si duole dell’omessa motivazione riguardo al rigetto, da parte del giudice tributario, dell’eccezione di giudicato esterno sollevata con riferimento ad alcune sentenze che, a suo avviso, avrebbero già risolto il thema decidendum in senso favorevole all’ente.

Il motivo appare inammissibile, in quanto il vizio di cui all’art. 360 cod. proc. civ., n. 5, riguarda la sola motivazione in fatto, e non è quindi utilizzabile per dolersi, come nella specie, della omessa motivazione in diritto riguardo al rigetto di una eccezione in senso stretto qual è quella di giudicato.

Il motivo, in ogni caso, è privo di autosufficienza, in quanto delle due pronunce di merito richiamate non si indicano le parti, la cui identità con le parti del giudizio in cui l’eccezione è sollevata è condizione essenziale per la configurazione del giudicato esterno.

4. Con il secondo, complesso, motivo, il ricorrente, sotto i profili della violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 57 e del vizio di motivazione, in sostanza assume che l’Ufficio avrebbe sollevato per la prima volta in appello nuove eccezioni, accolte dal giudice tributario, in ordine alla prova del credito azionato dal contribuente.

Il motivo appare manifestamente infondato.

Questa Corte ha infatti affermato che nel processo tributario, quando il contribuente impugni il silenzio rifiuto formatosi su una istanza di rimborso, deve dimostrare che, in punto di fatto, non sussiste nessuna delle ipotesi che legittimano il rifiuto, e l’amministrazione finanziaria può, dal canto suo, difendersi quindi a tutto campo, non essendo vincolata ad una specifica motivazione di rigetto. Ne consegue che le eventuali falle del ricorso introduttivo possono essere eccepite in appello dall’amministrazione a prescindere dalla preclusione posta dal D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 57, in quanto, comunque, attengono all’originario thema decidendum (sussistenza o insussistenza dei presupposti che legittimano il rifiuto del rimborso), fatto salvo il limite del giudicato (Cass. nn. 11682 del 2007 e 1133 del 2009).

5. Con il terzo motivo, sotto il profilo della violazione degli artt. 4 e 10 della Convenzione italo-giapponese per evitare le doppie imposizioni e del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 27, il ricorrente censura l’assunto del giudice tributario secondo cui l’art. 27 citato integrerebbe la norma convenzionale, quanto alla individuazione dei documenti necessari per ottenere il rimborso, assumendo che nella specie sarebbe viceversa applicabile la sola norma pattizia.

Il motivo appare manifestamente fondato, nei termini di seguito precisati.

Va premesso che l’art. 10 della Convenzione tra l’Italia ed il Giappone è del tutto sovrapponibile all’art. 10 della Convenzione italo-svizzera contro le doppie imposizioni – stipulata il 9 marzo 1976 e ratificata e resa esecutiva con L. 23 dicembre 1978, n. 943 -, riguardo al quale questa Corte ha da ultimo affermato, superando un precedente contrasto in tema di imposte sui dividendi azionari, che esso prevede una competenza impositiva dello Stato in cui i dividendi vengono corrisposti, concorrente con quella principale dello Stato di residenza del percipiente, con il limite dell’aliquota massima del quindici per cento: ad un tal riguardo, appare più aderente allo spirito ed agli scopi della suddetta Convenzione ritenere, in forza della disposizione del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 75, che la disciplina di cui all’art. 27 del medesimo decreto non trovi applicazione in materia, ed interpretare perciò la norma convenzionale in questione nel senso che la minore imposta ivi prevista è applicabile per il solo fatto della soggezione del dividendo alla potestà impositiva principale dell’altro Stato, indipendentemente dall’effettivo pagamento dell’imposta. La sufficienza del solo fattore in sè della esistenza del potere impositivo principale dell’altro Stato deve ritenersi infatti coerente con le finalità delle convenzioni bilaterali contro le doppie imposizioni, le quali hanno la funzione di eliminare la sovrapposizione dei sistemi fiscali nazionali, onde evitare che i contribuenti subiscano un maggior carico fiscale sui redditi percepiti all’estero ed agevolare l’attività economica e d’investimento internazionale (Cass. nn. 1231 e 2532 del 2001).

Tali principi, come detto, appaiono sicuramente applicabili anche con riferimento alla Convenzione italo-giapponese, con la conseguenza che deve escludersi la necessità della documentazione richiesta per l’istanza di rimborso dal D.P.R. n. 600 del 1973, art. 27.

6. In conclusione, si ritiene che i ricorsi, riuniti, possano essere decisi in Camera di consiglio, per manifesta fondatezza del primo motivo (assorbito il secondo) del ricorso incidentale; e per manifesta fondatezza del terzo motivo, inammissibilità del primo e manifesta infondatezza del secondo, del ricorso principale; con conseguente cassazione della sentenza impugnata in relazione alle censure accolte e rinvio della causa al giudice di merito affinchè esamini la questione della parziale decadenza del contribuente dal diritto al rimborso e valuti, poi, nel merito (se e nella parte in cui non vi sia stata decadenza), alla stregua dei suesposti principi di diritto, se la documentazione fornita dal contribuente soddisfi o meno i requisiti richiesti dal solo art. 10 della Convenzione italo- giapponese”;

che la relazione è stata comunicata al Pubblico Ministero e notificata agli avvocati delle parti;

che non sono state presentate conclusioni scritte da parte del P.M., mentre ha depositato memoria il ricorrente.

CONSIDERATO IN DIRITTO

che il Collegio, a seguito della discussione in Camera di consiglio, condivide i motivi in fatto e in diritto esposti nella relazione e, pertanto, riuniti i ricorsi e riaffermati i principi di diritto sopra richiamati (già ribaditi recentemente, ex plurimis, da Cass, n. 22053 del 2010), vanno accolti il primo motivo del ricorso incidentale (assorbito il secondo) e il terzo motivo del ricorso principale, del quale va dichiarato inammissibile il primo motivo e rigettato il secondo; la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione ai motivi accolti e la causa rinviata ad altra sezione della Commissione tributaria regionale dell’Abruzzo, la quale procederà a nuovo esame della controversia, pronunciandosi innanzitutto sull’eccezione di parziale decadenza proposta dall’Ufficio e, nel merito, uniformandosi al principio enunciato nella relazione al punto 5, oltre a provvedere in ordine alle spese anche del presente giudizio di legittimità.

PQM

La Corte riunisce i ricorsi.

Accoglie il primo motivo del ricorso incidentale, assorbito il secondo; accoglie il terzo motivo del ricorso principale, dichiara inammissibile il primo e rigetta il secondo; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia la causa, anche per le spese, ad altra sezione della Commissione tributaria regionale dell’Abruzzo.

Così deciso in Roma, il 8 febbraio 2011.

Depositato in Cancelleria il 22 marzo 2011