Corte di Cassazione, sez. Unite Civile, Ordinanza n.8127 del 11/04/2011

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DE LUCA Michele – Primo Presidente f.f. –

Dott. PROTO Vincenzo – Presidente di sezione –

Dott. MERONE Antonio – Consigliere –

Dott. PICCIALLI Luigi – Consigliere –

Dott. SEGRETO Antonio – Consigliere –

Dott. RORDORF Renato – Consigliere –

Dott. MACIOCE Luigi – Consigliere –

Dott. CURCURUTO Filippo – rel. Consigliere –

Dott. MORCAVALLO Ulpiano – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

Z.S., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA TIRSO 90, presso lo studio dell’avvocato PATRIZI GIOVANNI, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato SEGARELLI UMBERTO, per delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

A.T.A.C. S.P.A. (già A.T.A.C.) (*****), in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA OSTIENSE 131/L, presso lo studio dell’avvocato FLAMMENT SIMONA, che la rappresenta e difende, per delega in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la decisione n. 3815/2007 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 05/07/07 (giudizio pendente n. 8 670/2002);

udito l’avvocato Giovanni PATRIZI;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 23/11/2010 dal Consigliere Dott. FILIPPO CURCURUTO.

RITENUTO IN FATTO

Z.S., impiegato dell’ATAC, il 19 giugno 1998, a seguito di contestazione disciplinare, è stato destituito.

Il T.A.R. Lazio, con sentenza 2 ottobre 2001, ha respinto l’impugnazione dello Z. ed il Consiglio di Stato, con sentenza 5 luglio 2007, ha rigettato l’appello.

Nel pervenire a tale conclusione il giudice amministrativo, pur dando atto dell’assenza di contestazioni circa la giurisdizione, ha osservato che: il R.D. 8 gennaio 1931, n. 149, art. 58, sulla disciplina giuridica dei rapporti collettivi di lavoro del personale delle ferrovie, tranvie e linee di navigazione interna in regime di concessione, configurava la sanzione disciplinare quale provvedimento amministrativo impugnabile dinanzi al giudice amministrativo; la Corte Costituzionale, da ultimo con ordinanza di manifesta infondatezza n. 301 del 2004, aveva escluso che tale disposizione fosse stata abrogata dalle norme che, a partire dal D.Lgs. n. 29 del 1993, avevano attuato la cosiddetta privatizzazione del pubblico impiego devolvendo al giudice ordinario le relative controversie; la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 460/2005 delle Sezioni Unite, pur ritenendo progressivamente svuotato o “devitalizzato” l’articolo in questione, aveva collocato il completamento di questa vicenda alla data del 30 giugno 1998, sicchè, anche ad accogliere tale tesi, la giurisdizione, nella specie, sarebbe rimasta presso il giudice amministrativo.

Z.S., con ricorso notificato il 3 ottobre 2008 ha impugnato la sentenza del Consiglio di Stato per motivi di giurisdizione. Lo Z. ha depositato anche memoria.

L’ATAC resiste con controricorso.

Il ricorso, a seguito di deposito di relazione ex art. 380 bis c.p.c., è stato trattato con il rito camerale.

CONSIDERATO IN DIRITTO

L’unico motivo del ricorso denunzia violazione, in relazione al problema della giurisdizione, del D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 68, come interpretato da questa Corte. Il ricorrente sostiene che la controversia sarebbe devoluta alla cognizione del giudice ordinario e, in proposito, richiama la sopra cit. sentenza 460/2005.

Il ricorso è inammissibile.

Come messo in luce nella relazione menzionata, la sentenza del TAR ha deciso nel merito l’impugnazione del provvedimento disciplinare sicchè sulla giurisdizione si è formato ormai il giudicato implicito alla stregua della più recente giurisprudenza in materia (v. Cass. Sez. Un. 24883/2008; 28545/08; 14889/2009 , la quale in particolare, sulla premessa che, a norma dell’art. 161 cod. proc. civ., le nullità anche insanabili – fra le quali rientra il difetto di giurisdizione -possono essere fatte valere solo con i mezzi di impugnazione e secondo le regole proprie di questi, secondo una disciplina, applicabile pure al giudizio amministrativo, che può avere come conseguenza anche quella di impedire la rilevabilità di dette nullità, ha ritenuto che qualora il TAR, pronunciando sul merito della domanda, abbia implicitamente riconosciuto la propria giurisdizione e tale statuizione non sia stata contestata nei motivi di appello, non rileva che il Consiglio di Stato abbia affrontato la relativa questione – benchè preclusa – ed il ricorso per cassazione avverso la sentenza di quest’ultimo è inammissibile, essendosi formato il giudicato implicito sulla giurisdizione).

Nella memoria illustrativa il ricorrente, preso atto di questi rilievi, chiede tuttavia che venga applicato il principio, di recente enunciato da Cass. ord. 15811/2010, secondo il quale “alla luce del principio costituzionale del giusto processo va escluso che abbia rilevanza preclusiva l’errore della parte la quale abbia fatto ricorso per cassazione facendo affidamento su una consolidata, al tempo della proposizione di impugnazione, giurisprudenza di legittimità sulle norme regolatrici del processo, successivamente travolta dal mutamento di orientamento interpretativo, e che la sua iniziativa possa essere dichiarata inammissibile o improcedibile, in base a forme e termini il cui rispetto, non richiesto al momento del deposito dell’atto di impugnazione, discenda dall”‘overruling”; il mezzo tecnico per ovviare all’errore oggettivamente scusabile è dato dal rimedio della rimessione in termini, previsto dall’art. 184 bis c.p.c., (ratione temporis applicabile) alla cui applicazione non osta la mancanza di istanza di parte, dato che nella specie la causa non imputabile è conosciuta dalla corte di cassazione che, con la sua stessa giurisprudenza, ha dato indicazioni sul rito da seguire ex post rivelatesi non più attendibili”.

Il ricorrente sottolinea di aver proposto appello contro la sentenza del TAR, senza sollevare questioni di giurisdizione, in un momento largamente anteriore a quello nel quale con la sentenza 24833/2008 di questa Corte è stato ritenuto che il giudicato (implicito) sulla giurisdizione si formi anche nel caso di decisione esplicita solo sul merito, con conseguente decadenza dall’impugnazione in sede di legittimità per difetto di giurisdizione. Egli sostiene che, in tale stato di cose, il principio fissato dalla cit. ord. 15811/2010 imporrebbe di non tener conto della intervenuta decadenza.

La tesi non può essere condivisa.

E’ necessario anzitutto porre in rilievo che il problema affrontato e risolto nella più volte citata ordinanza riguarda una decadenza verificatasi nell’ambito del giudizio di legittimità, a seguito di mutamento della giurisprudenza in proposito. L’ordinanza considera contraria al principio del giusto processo sancito dall’art. 111 Cost., comma 2, nella sua dimensione di garanzia dell’effettività dei mezzi di azione o di difesa e delle forme di tutela, la sottrazione della possibilità di una decisione sul merito delle questioni di diritto veicolate dall’impugnazione, in pregiudizio della parte che abbia assunto un’iniziativa processuale conforme alla legge del tempo – come concretamente interpretata dalla giurisprudenza di legittimità – ma divenuta inidonea per effetto del mutamento di indirizzo giurisprudenziale. La stessa ordinanza, come già riferito, ritiene quindi che “il mezzo tecnico per dare protezione alle aspettative della parte che abbia confezionato il ricorso per cassazione confidando sulle regole processuali suggerite da un costante orientamento giurisprudenziale, poi superato da un revirement, è rappresentato dall’istituto della rimessione in termini”.

Il ricorrente sostiene che, in applicazione del principio affermato dall’ordinanza 15811/2010, non si dovrebbe ora tenere conto della mancata impugnazione dinanzi al Consiglio di Stato della statuizione sulla giurisdizione implicitamente contenuta nella sentenza del Tar.

In altri termini, si dovrebbe considerare insussistente il giudicato sulla giurisdizione ed ammissibile il ricorso.

In proposito vale osservare, in linea generale, che il principio sul quale questa tesi è fondata avrebbe l’effetto di rendere qualsiasi mutamento di giurisprudenza efficace solo per il futuro e costituirebbe pertanto un serio ostacolo all’innovazione giurisprudenziale privando di interesse le parti a patrocinare modifiche delle quali ben raramente si gioverebbero perchè la controparte, svantaggiata dal nuovo orientamento, potrebbe invocare l’applicazione in proprio favore di quello precedente, a tutela dell’affidamento nello stesso riposto.

Occorre allora discostarsi da tale principio, valorizzando invece un profilo opportunamente messo in luce nel precedente tante volte richiamato, e così distinguere il caso in cui il revirement giurisprudenziale abbia reso impossibile una decisione sul merito delle questioni sottoposte al giudice scelto dalla parte, dal caso inverso, nel quale – come nella specie – la pretesa azionata sia stata compiutamente conosciuta dal giudice dotato di giurisdizione secondo le norme vigenti al momento dell’introduzione della controversia, come allora generalmente interpretate, ed il ricorrente, senza poter lamentare quindi alcuna lesione del suo diritto di difesa, già pienamente esercitato, tenda, con la richiesta di tutela dell’affidamento, a porre nel nulla il processo celebratosi per poter invocare un nuovo pronunciamento sul merito della questione.

Alla luce di tale distinzione il ricorso va dichiarato inammissibile e le illustrate ragioni di inammissibilità rendono superflue l’esame di quelle derivanti dalla formulazione del quesito di diritto conclusivo dell’illustrazione del motivo.

La rilevanza e la novità della questione rende opportuno compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile compensa le spese.

Così deciso in Roma, il 23 novembre 2010.

Depositato in Cancelleria il 11 aprile 2011