Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.1585 del 26/01/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SORRENTINO Federico – Presidente –

Dott. CRUCITTI Roberta M.C. – Consigliere –

Dott. GIUDICEPIETRO Andreina – Consigliere –

Dott. GUIDA Riccardo – Consigliere –

Dott. MAISANO Giulio – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 38-2014 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende;

– ricorrente –

e contro

M.N., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA NAZIONALE 204, presso lo studio dell’avvocato ALESSANDRO BOZZA VENTURI, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato PAOLO FALDELLA;

– resistente –

avverso la sentenza n. 86/2013 della COMM. TRIB. REG. EMILIA ROMAGNA, depositata il 29/04/2013;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 18/11/2020 dal Consigliere Dott. GIULIO MAISANO;

lette le conclusioni scritte del pubblico ministero in persona del sostituto procuratore generale Dott. SALZANO FRANCESCO che ha chiesto accoglimento del ricorso, con le conseguenza di legge.

RILEVATO

che:

con sentenza n. 86/02/13 pubblicata il 29 aprile 2013 la Commissione tributaria regionale dell’Emilia-Romagna, in riforma della sentenza della Commissione tributaria provinciale di Rimini n. 343/02/2010, ha dichiarato l’illegittimità dell’avviso di accertamento n. ***** emesso dall’Agenzia delle Entrate nei confronti di M.N. e con il quale era stato determinato il reddito imponibile ai fini IRPEF per l’anno 2004 in Euro 6.377.346,00. Tale accertamento era motivato con riferimento all’accertamento operato nei confronti della Giemme Auto s.r.l. di cui il M. era socio unico ed unico destinatario dei redditi societari avendo la società esercitato l’opzione di trasparenza fiscale prevista dal D.P.R. n. 917 del 1986, artt. 115 e 116;

che la Commissione tributaria regionale ha considerato che, ai fini della validità dell’esercizio di opzione in questione, questa deve essere esercitata, oltre che dalla società, anche dai suoi soci che devono comunicarlo formalmente alla società stessa come previsto dal D.M. 23 aprile 2004, art. 4, comma 1;

che l’Agenzia delle Entrate ha proposto ricorso per cassazione avverso tale sentenza articolato su tre motivi;

che M.N. ha presentato delega ai soli fini dell’eventuale partecipazione alla discussione;

che il Procuratore Generale ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

CONSIDERATO

che:

con il primo motivo si lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 116 TUIR, e del D.M. 23 aprile 2004, art. 4, comma 1, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3. In particolare si deduce che, nel caso di società a socio unico, in cui l’unico socio, fra l’altro, è anche amministratore unico, l’esigenza di garantire la piena partecipazione di tutti i soci ad una decisione sociale avente riflessi sulla tassazione dei redditi individuali è garantita di per sè anche in difetto della comunicazione che il socio dovrebbe effettuare alla società;

che con il secondo motivo si deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 115 c.p.c., e dell’art. 2697 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3. In particolare si assume che l’accertamento dell’invalidità dell’opzione in questione tramite applicazione del principio della non contestazione sarebbe illegittimo in quanto per l’applicazione di tale principio occorre l’effettiva conoscenza della circostanza di fatto in questione, mentre, nella fattispecie in esame l’Ufficio non poteva contestare la mancata formale comunicazione del socio alla società in quanto estranea ai rapporti fra soci e società poichè l’opzione ha efficacia solo con la comunicazione della società all’Ufficio finanziario;

con il terzo motivo si lamenta insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5, avendo il giudice dell’appello omesso qualunque riferimento a prove sulle quali poter affermare l’invalidità dell’opzione in questione;

che il primo motivo è fondato. La Commissione tributaria regionale ha ritenuto invalida l’opzione per la trasparenza fiscale esercitata ex art. 116 TUIR, dalla società GIEMME Auto s.r.l. poichè, seppur comunicata all’Agenzia delle Entrate, non è stata preceduta dall’invio da parte del socio alla società della comunicazione mediante raccomandata con ricevuta di ritorno di cui al D.M. 23 aprile 2004, art. 4. Va invece considerato che, nelle società a socio unico, ove, peraltro, il medesimo risulta essere anche amministratore unico, tale comunicazione perderebbe di significato, data la manifesta coincidenza della volontà dell’unico socio con quella della società. Invero è evidente come, in tale ipotesi, venga meno l’esigenza, sottesa alle disposizioni in questione, di garantire ai soci la partecipazione ad una decisione che abbia rilevanza in ordine all’imposizione fiscale della società e, di conseguenza, alla loro capacità contributiva. In questo senso, si ravvisa anche la Risoluzione 11 dicembre 2007, n. 361/E, che, intervenendo in un caso similare, ha asserito come “anche in assenza della raccomandata da parte del socio unico alla società, si possa considerare soddisfatta la condizione di cognizione da parte della società della volontà dell’unico socio di optare per la tassazione per trasparenza”;

che anche il secondo motivo è fondato. Affinchè il fatto allegato da una parte possa considerarsi pacifico, sì da poter fondare la decisione ancorchè non provato, non è sufficiente la mancata contestazione, occorrendo che la controparte ammetta il fatto esplicitamente o che imposti il sistema difensivo su circostanze e argomentazioni logicamente incompatibili con la sua negazione (Cass. 16 novembre 2012, n. 20211). Nel caso in esame l’amministrazione finanziaria, non solo non ha ammesso il mancato invio da parte del socio alla società della comunicazione mediante raccomandata con ricevuta di ritorno di cui al D.M. 23 aprile 2004, art. 4, ma neanche avrebbe potuto ammetterlo stante l’estraneità dell’Ufficio a tale incombente che investe solo il socio e la società;

che il terzo motivo è assorbito;

che la sentenza impugnata va conseguentemente cassata con rinvio alla medesima Commissione tributaria regionale dell’Emilia-Romagna in diversa composizione che si adeguerà a quanto sopra e provvederà anche al regolamento delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione accoglie il ricorso; Cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per il regolamento delle spese del giudizio di legittimità, alla Commissione tributaria regionale dell’Emilia-Romagna in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 18 novembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 26 gennaio 2021