Corte di Cassazione, sez. Lavoro, Sentenza n.17603 del 21/06/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TORRICE Amelia – Presidente –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – Consigliere –

Dott. TRICOMI Irene – Consigliere –

Dott. SPENA Francesca – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 12278/2019 proposto da:

AZIENDA SANITARIA UNIVERSITARIA INTEGRATA ***** (già AZIENDA OSPEDALIERO-UNIVERSITARIA “OSPEDALI RIUNITI” DI *****), in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliata in ROMA PIAZZA CAVOUR presso la CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall’avvocato MARCO ANTONIO BIANCA;

– ricorrente –

contro

B.E., domiciliato in ROMA PIAZZA CAVOUR presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall’avvocato MARTINO BENZONI;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 46/2019 della CORTE D’APPELLO di TRIESTE, depositata il 22/03/2019 R.G.N. 175/2018;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20/01/2021 dal Consigliere Dott. FRANCESCA SPENA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. VISONA’ Stefano, che ha concluso per accoglimento del ricorso;

udito l’Avvocato MARCO ANTONIO BIANCA;

udito l’Avvocato BRUNO COSSU per delega verbale Avvocato MARTINO BENZONI.

FATTI DI CAUSA

1. Con sentenza del 22 marzo 2019 n. 46 la Corte d’Appello di Trieste, giudice del reclamo ex L. n. 92 del 2012, riformava la sentenza del Tribunale della stessa sede e, per l’effetto, accoglieva la impugnazione proposta da B.E., dirigente medico della AZIENDA SANITARIA UNIVERSITARIA INTEGRATA DI ***** (in prosieguo: AZIENDA SANITARIA) avverso il licenziamento disciplinare intimatogli in data 23 agosto 2017.

2.La Corte territoriale esponeva che al B. erano state contestate le seguenti condotte: avere eseguito in data 26 aprile 2017 due interventi chirurgici in autonomia senza averne facoltà e contravvenendo ad una precisa disposizione del direttore; avere lasciato un ago nell’addome del paziente H.U.R.; non avere descritto l’accaduto negli atti operatori e sanitari, avendolo all’opposto celato sotto l’espressione “nessuna complicanza”; non avere informato dell’accaduto nè il direttore della chirurgia nè il paziente; avere arrecato con tale condotta un grave danno d’immagine all’Azienda ed un danno al paziente.

3. In via preliminare accoglieva l’eccezione di decadenza dalla azione disciplinare opposta dal reclamante, per il decorso del termine di 40 giorni, fissato per la contestazione disciplinare dal D.Lgs n. 165 del 2001, art. 55 bis.

4. La AZIENDA SANITARIA assumeva non essere idonea a far decorrere termine la comunicazione del 3 maggio 2017, sostenendo: che si trattava di una trasmissione informale, con la quale il direttore della chirurgia sì era consultato con il “servizio affari generali e legali”; che la comunicazione non era stata indirizzata all’ufficio per i procedimenti disciplinari; che i documenti inviati – referti operatori e lettera di dimissioni del paziente – non determinavano una conoscenza dei fatti idonea a configurare l’illecito disciplinare.

5. Sul primo punto, il giudice del reclamo osservava che alla comunicazione, per ragioni di trasparenza e buon andamento, non era possibile attribuire valenza informale.

6. Inoltre, l’ufficio “attività disciplinare” era costituito proprio nell’ambito del “servizio affari generali e legali” ed entrambe le articolazioni erano presiedute dallo stesso funzionario e condividevano la medesima utenza telefax, alla quale era pervenuta la comunicazione.

7. Neppure le difese relative al contenuto della comunicazione potevano essere condivise.

8. Premesso che la produzione effettuata nel primo grado era incompleta, la AZIENDA SANITARIA aveva esibito nel giudizio di reclamo, per ordine del collegio, soltanto sette degli otto fogli della comunicazione, senza specificare il motivo della parziale esibizione nè il contenuto della pagina mancante.

9. La documentazione trasmessa dava comunque conto degli interventi eseguiti, del fatto che il B. aveva operato come primo chirurgo, della richiesta di assistenza inviata alla radiologia per la ricerca di un corpo estraneo e del relativo referto, dell’assenza sia nel verbale operatorio che nella lettera di dimissioni del paziente di indicazioni relative alla rottura dell’ago ed alla sua presenza nell’addome del paziente. Appariva dunque evidente la rilevanza disciplinare della vicenda, senza necessità di altri accertamenti.

10. Un ulteriore contributo alla comprensione della vicenda derivava dalle deduzioni del direttore, rese secondo la AZIENDA con finalità meramente consultiva, essendo irrilevante stabilire se le stesse fossero avvenute verbalmente oppure con nota scritta (contenuta, come ipotizzato dal reclamante, nella pagina non esibita).

11. Dalla comunicazione del 3 maggio 2017 decorreva, dunque, il termine di 40 giorni, che era trascorso alla data della contestazione (il 19 giugno 2017).

12. Ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza la AZIENDA SANITARIA, articolato in quattro motivi, cui ha resistito B.E. con controricorso, illustrato con memoria.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo la AZIENDA SANITARIA ha dedotto- ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 – violazione o falsa applicazione dell’art. 210 c.p.c., in relazione agli artt. 115 e 116 c.p.c., ed all’art. 94 disp. att. c.p.c..

2. Si censura la statuizione con la quale era stata ordinata dal giudice del reclamo la esibizione della comunicazione del 3 maggio 2017, benchè non fosse stata provata la sua attuale esistenza e se ne ignorassero l’effettivo contenuto, il mittente, il destinatario e la funzione. Si assume trattarsi di un documento interno non formato a fini probatori.

3. La violazione dell’art. 115 c.p.c., viene dedotta sul presupposto della finalità inquisitoria dell’ordine; sotto il profilo dell’art. 116 c.p.c., si contestano gli argomenti di convincimento tratti dalla mancanza di un foglio della comunicazione, laddove essa era dovuta semplicemente al suo mancato reperimento.

4. Infine, si deduce che, ai sensi dell’art. 94 d.a. c.p.c., sarebbe stato onere della parte istante per l’esibizione provare che la amministrazione era in possesso del foglio mancante ed il suo contenuto.

5. Il motivo è inammissibile.

6. La valutazione dei presupposti per la emissione dell’ordine di esibizione di un documento – sia sotto il profilo della sua indispensabilità che quanto alla prova della sua esistenza e del fatto che la parte lo possieda – è rimessa al giudice del merito. La valutazione positiva della esistenza di detti presupposti compiuta, anche implicitamente, dal giudice che dispone l’esibizione non è censurabile in sede di legittimità, in quanto attiene alla valutazione della rilevanza e della idoneità alla prova del materiale istruttorio, non sindacabile da questa Corte (cfr. Cass. 13 maggio 2019, n. 12660; Cass. 18 dicembre 2014, n. 26733; Cass. 07 luglio 2011, n. 14968; Cass. 16 novembre 2010, n. 23120).

7.Con il secondo mezzo si censura la sentenza – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 – per violazione o falsa applicazione dell’art. 116 c.p.c., degli artt. 2727 e 2729 c.c., e del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55 bis, per avere la Corte di merito accertato che la comunicazione del 3 maggio 2017 era pervenuta all’ufficio affari disciplinari sebbene non fossero integrati i requisiti di gravità, precisione e concordanza richiesti ai fini della prova per presunzioni. Da ciò deriverebbe, nell’assunto di parte ricorrente, la violazione del principio secondo cui il dies a quo del termine per la contestazione disciplinare deve essere certo ed oggettivamente verificabile.

8. Il motivo è inammissibile.

9. Giova premettere che la fattispecie di causa resta regolata dal testo del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55 bis, comma 4, vigente anteriormente alla sostituzione operata dal D.Lgs. 25 maggio 2017, n. 75, art. 13, comma 1, lett. d). Le disposizioni contenute nel capo VII del D.Lgs. n. 75 del 2017 – tra le quali rientra il suddetto art. 13 – si applicano infatti, per quanto dispone il successivo art. 22, comma 13, agli illeciti disciplinari commessi successivamente alla data di entrata in vigore dello stesso decreto legislativo.

10. In ordine al testo del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55 bis, applicabile ratione temporis, questa Corte ha già chiarito (Cass. 14 ottobre 2015 n. 20733; Cass. 25 giugno 2018 n. 16706 e giurisprudenza ivi citata; Cass. 13 luglio 2020 n. 14886) che la norma, laddove fa decorrere il termine per la conclusione del procedimento disciplinare dalla data “di prima acquisizione della notizia della infrazione, anche se avvenuta da parte del responsabile della struttura in cui il dipendente lavora” si riferisce non già all’acquisizione della notizia da parte di un qualsiasi ufficio dell’amministrazione ma soltanto alla sua acquisizione da parte dell’ufficio per i procedimenti disciplinari e/o del responsabile della struttura in cui il dipendente lavora. Il medesimo principio si applica anche qualora venga in rilievo la tempestività della contestazione (dovendo aversi riguardo, in tal caso, alla data in cui l’ufficio per i procedimenti disciplinari riceve gli atti trasmessi dal responsabile della struttura o nella quale il medesimo ufficio ha altrimenti acquisito notizia dell’infrazione), poichè la contestazione può essere ritenuta tardiva solo qualora l’amministrazione rimanga ingiustificatamente inerte e, quindi, non proceda ad avviare il procedimento, pur essendo in possesso degli elementi necessari per il suo valido avvio (Cass. 11/09/2018, n. 22075).

11. A tale principio si è conformato il giudice del reclamo, che ha fatto decorrere il termine per la contestazione dalla data di ricezione degli atti da parte dell’ufficio affari disciplinari.

12. La individuazione nella fattispecie concreta di tale momento temporale è, invece, un accertamento storico, sindacabile in questa sede di legittimità non già con la deduzione di una violazione di diritto ma con la denuncia di un vizio della motivazione, secondo il paradigma di cui al vigente art. 360 c.p.c., n. 5.

13.La parte ricorrente, nel dedurre la insussistenza di indizi gravi, precisi e concordanti circa il momento di acquisizione degli atti da parte dell’ufficio competente, si limita a contestare la valutazione discrezionale compiuta sul punto dal giudice del reclamo, chiedendo, in sostanza, un inammissibile riesame del merito.

14.Con la terza critica la AZIENDA SANITARIA ha lamentato – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 – violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55 bis, comma 4. Si censura la sentenza nella parte in cui afferma che la comunicazione del 3 maggio 2017 era idonea a far decorrere il temine per la contestazione disciplinare, assumendosi che detta comunicazione non conteneva elementi sufficienti per procedere alla contestazione.

15. In particolare si deduce: che i documenti – (verbale operatorio e lettera di dimissioni del paziente) – non contenevano una descrizione delle mancanze del medico; che non era provata nè la esistenza nè il contenuto di una nota accompagnatoria del direttore della Chirurgia; che quest’ultimo, non avendo elementi sufficienti a ricostruire l’accaduto, aveva consultato solo informalmente il servizio affari generali. Nella prospettazione del ricorrente la notizia dell’infrazione sarebbe pervenuta all’ufficio affari disciplinari soltanto in data 16 maggio 2017, allorchè era stata eseguita una TAC sul paziente ed era stata acquisita una relazione del B..

16. Il motivo è inammissibile.

17. Secondo la giurisprudenza di questa Corte (Cass. sez. lav. 10 luglio 2020, n. 14810; 14 dicembre 2018, n. 32491; 11 settembre 2018 n. 22075; 27 agosto 2018 n. 21193 e giurisprudenza ivi richiamata), ai fini della decorrenza del termine per la contestazione disciplinare assume rilievo esclusivamente il momento in cui la acquisizione della notizia di infrazione da parte dell’ufficio competente, regolarmente investito del procedimento, abbia contenuto tale da consentire allo stesso di dare avvio in modo corretto al procedimento disciplinare ovvero di formulare una contestazione specifica.

18. La sentenza impugnata è immune da errori di diritto, in quanto ha accertato in fatto che la comunicazione del 3 maggio 2017 – (oltre ad essere ricevuta dall’ufficio competente) – conteneva tutti gli elementi per procedere alla contestazione, trattandosi di notizia circostanziata dai documenti.

19. La AZIENDA SANITARIA ricorrente, deducendo formalmente un vizio di violazione di legge, nella sostanza censura l’accertamento storico compiuto dalla Corte territoriale in ordine al momento in cui si era verificata l’acquisizione della notizia “qualificata” dei fatti disciplinarmente rilevanti.

20. Trattasi di accertamento di merito, censurabile in questa sede di legittimità soltanto sotto il profilo del vizio di motivazione; il ricorso, piuttosto che prospettare, con la dovuta specificità, un fatto storico di rilievo decisivo non esaminato nella sentenza impugnata, benchè oggetto di contraddittorio, si limita a contrapporre alla valutazione del giudice del merito un giudizio diverso e conforme alle aspettative di parte.

21. Con il quarto motivo la AZIENDA SANITARIA ha dedotto – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 – violazione dell’art. 115 c.p.c., e art. 2697 c.c., per avere la Corte territoriale disatteso le istanze istruttorie (interrogatorio formale; ordine di esibizione delle dichiarazioni dei redditi; informazioni all’INPS), dirette a provare che il B. dall’agosto 2018 lavorava presso il Policlinico di Abano terme, come si evinceva dal suo profilo sul web, fatto, peraltro, puntualmente dedotto nella comparsa di costituzione in appello e non contestato.

22. Il motivo è in parte inammissibile, in parte infondato.

23. Sotto il profilo dell’inammissibilità, questa Corte ha da tempo consolidato il principio secondo cui una censura relativa alla violazione dell’art. 115 c.p.c., non può avere ad oggetto l’erronea valutazione del materiale istruttorio compiuta dal giudice di merito, ma solo il fatto che questi abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti o disposte d’ufficio al di fuori dei limiti legali (tra le altre: Cassazione civile sez. un., 30 settembre 2020, n. 20867; sez. lav., 03 novembre 2020, n. 24395; Cass. nn. 1229 del 2019, 4699 e 26769 del 2018).

24. La mancata ammissione dei mezzi istruttori è invece censurabile sotto il profilo del vizio di motivazione ovvero allegando che essi erano diretti ad introdurre nel processo fatti di rilievo decisivo, non esaminati nella sentenza impugnata in conseguenza di tale omissione.

25. E’ invece infondata la denuncia del vizio di violazione dell’art. 2697 c.c., che si si configura nell’ipotesi in cui il giudice abbia attribuito l’onere della prova ad una parte diversa da quella che ne era gravata in applicazione di detta norma.

26. Per costante giurisprudenza di questa Corte, l’onere della prova relativo all’aliunde perceptum e all’aliunde percipiendum compete al datore di lavoro, posto che la circostanza che il lavoratore ingiustamente licenziato abbia, nelle more del giudizio, lavorato e percepito comunque un reddito rappresenta un fatto impeditivo della pretesa attorea e deve di conseguenza essere provato da colui che lo eccepisce, non da chi invoca il risarcimento, in applicazione del generale precetto di cui all’art. 2697 c.c., (per tutte, Cassazione civile sez. lav., 17/06/2020, n. 11706; Cass. n. 1636/2020).

27. Il ricorso deve essere conclusivamente respinto.

28. Le spese di causa, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

29. Trattandosi di giudizio instaurato successivamente al 30 gennaio 2013, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi della L. n. 228 del 2012, art. 17, (che ha aggiunto il D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater) della sussistenza dei presupposti processuali dell’obbligo di versamento da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per la impugnazione integralmente rigettata, se dovuto (Cass. SU 20 febbraio 2020 n. 4315).

PQM

La Corte rigetta il ricorso.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese, che liquida in Euro 200 per spese ed Euro 6.000 per compensi professionali, oltre spese generali al 15% ed accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, il 20 gennaio 2021.

Depositato in Cancelleria il 21 giugno 2021