Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.18452 del 30/06/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SORRENTINO Federico – Presidente –

Dott. CRUCITTI Roberta Maria Consolata – Consigliere –

Dott. GIUDICEPIETRO Andreina – rel. Consigliere –

Dott. GUIDA Riccardo – Consigliere –

Dott. D’ORAZIO Luigi – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 21933/2014, proposto da:

Agenzia delle Entrate, in persona del direttore pro tempore, rappresentata dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio legale in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato;

– ricorrente –

contro

E.C.;

– intimata –

avverso la sentenza n. 3850/1/14 della Commissione tributaria

-Regionale della Campania, pronunciata il 24 marzo 2014, depositata il 14 aprile 2014 e non notificata.

Udita la relazione svolta, nella camera di consiglio del 28 aprile 2021, dal consigliere Andreina Giudicepietro.

RILEVATO

che:

l’Agenzia delle entrate ricorre con due motivi avverso E.C. per la cassazione della sentenza n. 3850/1/14 della Commissione tributaria Regionale della Campania, pronunciata il 24 marzo 2014, depositata il 14 aprile 2014 e non notificata, che ha rigettato l’appello dell’ufficio, in controversia relativa all’impugnativa dell’avviso di accertamento per maggiore Irpef relativa all’anno di imposta 2005, emesso nei confronti della sig. E.C. in qualità di socia, azionista al 90%, della Fem S.p.A., società di capitali a ristretta base azionaria;

per quanto ancora di interesse, con la sentenza impugnata, la C.t.r. confermava l’annullamento dell’avviso di accertamento, ritendo che fosse lesivo del diritto di difesa della contribuente, non avendo l’ufficio allegato il processo verbale di constatazione e l’avviso di accertamento emesso nei confronti della società Fem S.p.A.;

inoltre, la C.t.r. rilevava che la sig. E.C. si era spogliata della partecipazione nella società Fem S.p.A. in data ***** e che, pertanto, era inverosimile che potesse aver beneficiato di utili extrabilancio, prima che gli stessi maturassero;

infine, il giudice di appello evidenziava che nessun accertamento era stato notificato alla società Fem S.p.A. in fallimento;

a seguito del ricorso, E.C. è rimasta intimata;

il ricorso è stato fissato per la camera di consiglio del 28 aprile 2021, ai sensi dell’art. 375 c.p.c., u.c., e dell’art. 380 bis 1 c.p.c., il primo come modificato ed il secondo introdotto dal D.L. 31 agosto 2016, n. 168, conv. in L. 25 ottobre 2016, n. 197;

il P.G. Stefano Visonà ha fatto pervenire requisitoria scritta, con cui ha chiesto l’accoglimento del ricorso;

la ricorrente ha depositato memoria.

CONSIDERATO

che:

con il primo motivo, la ricorrente denunzia la violazione e falsa applicazione del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 42, comma 2, del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 56, comma 5, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3;

il motivo è fondato e va accolto;

in primo luogo, dallo stesso avviso di accertamento emesso nei confronti della contribuente, il cui contenuto è integralmente riportato in ricorso, si evince che il processo verbale di constatazione del 30/9/2010, richiamato nella motivazione, era noto alla contribuente, che ne aveva ricevuto la consegna;

il p.v.c. del 30/9/2010, a sua volta, faceva riferimento a quello redatto nei confronti della società in data 29/4/2009 per gli anni di imposta 2004, 2005 e 2006, già noto alla contribuente, in quanto allegato all’avviso di accertamento per l’anno 2004 (la cui impugnazione è oggetto del ricorso n. 21742/2014, tra le stesse parti e fissato innanzi a questo collegio per l’adunanza odierna);

pertanto, era sufficiente, ai fini della motivazione dell’avviso di accertamento, il riferimento al p.v.c. del 30/9/2010, che era noto alla contribuente e che, a sua volta, richiamava il p.v.c. del 29/4/2009, anch’esso già noto alla stessa;

invero, come questa Corte ha già chiarito in analoga fattispecie, ” in tema di motivazione “per relationem” degli atti d’imposizione tributaria, la L. 27 luglio 2000, n. 212, art. 7, comma 1, nel prevedere che debba essere allegato all’atto dell’Amministrazione finanziaria ogni documento richiamato nella motivazione di esso, non trova applicazione per gli atti di cui il contribuente abbia già avuto integrale e legale conoscenza per effetto di precedente comunicazione. (Nella specie, l’avviso di accertamento era stato motivato con riferimento ad un processo verbale di constatazione, precedentemente consegnato in copia previa sottoscrizione)” (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 407 del 14/01/2015; conf. Cass. Sez. 5, Sentenza n. 29968 del 19/11/2019);

pertanto, deve concludersi per la fondatezza del motivo di ricorso, in quanto la C.t.r., nel ritenere illegittimo l’avviso di accertamento emesso nei confronti della socia, per la mancata allegazione del p.v.c. e dell’avviso di accertamento emessi nei confronti della società, non ha tenuto conto che sia il p.v.c. del 30/9/2010, sia quello del 29/4/2009 erano conosciuti dalla contribuente;

nè, a differenza di quanto sostenuto dalla C.t.r., all’atto impositivo emesso nei confronti della socia dovevano essere allegati il p.v.c. e l’avviso di accertamento emessi nei confronti della società, il cui contenuto risultava dalla motivazione per relationem agli atti di verifica già noti alla contribuente o comunque conoscibili;

infatti, in tema di imposte sui redditi, l’obbligo di motivazione degli atti tributari, come disciplinato dalla L. n. 212 del 2002, art. 7, e dal D.P.R. n. 600 del 1973, art. 42, è soddisfatto dall’avviso di accertamento dei redditi del socio che rinvii per relationem a quello riguardante i redditi della società, ancorchè solo a quest’ultima notificato, giacchè il socio (ex art. 2261 c.c. per le società di persone ed ex art. 2476 c.c. per le società di capitali a responsabilità limitata), ha il potere di consultare la documentazione relativa alla società e, quindi, di prendere visione dell’accertamento presupposto e dei suoi documenti giustificativi (Cass. 04/06/2018, n. 14275; nello stesso senso, Cass. 12/03/2014, n. 5645);

tali conclusioni, peraltro, appaiono tanto più coerenti con ipotesi, come quella in esame, in cui, sebbene la forma societaria sia quella della società per azioni, la ristretta base sociale e la partecipazione quasi totalitaria della contribuente rafforzano la presunzione di conoscibilità, da parte della socia, degli atti sociali;

con il secondo motivo, la ricorrente denunzia la violazione e falsa applicazione del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 39, comma 1, lett. d, e dell’art. 2697 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3;

il motivo è fondato e va accolto;

alla luce della costante e prevalente giurisprudenza di codesta Suprema Corte, la ristretta base azionaria consente una presunzione di attribuzione ai soci degli utili non contabilizzati;

questa Corte ha più volte affermato il principio secondo cui è legittima la presunzione di attribuzione ai soci degli eventuali utili extracontabili accertati, rimanendo salva la facoltà del contribuente di offrire la prova del fatto che i maggiori ricavi non sono stati distribuiti, ma accantonati dalla società, ovvero da essa reinvestiti (Cass., 5076 del 2011; Cass., n. 9519 del 2009; Cass., 7564 del 2003; Cass., 18 ottobre 2017, n. 24534), non essendo comunque a tal fine sufficiente la mera deduzione che l’esercizio sociale ufficiale si sia concluso con perdite contabili (Cass., 22 novembre 2017, n. 27778);

tale principio è stato completato precisandosi che la presunzione di distribuzione degli utili extrabilancio può essere vinta dal contribuente fornendo la dimostrazione della propria estraneità alla gestione e conduzione societaria (Cass., n. 1932/2016; Cass., 17461/2017; Cass., 26873/2016; Cass., 9 luglio 2018, n. 18042; Cass., 27 settembre 2018, n. 23247);

nel caso di specie, in cui la ricorrente non ha contestato l’esistenza dell’accertamento presupposto nei confronti della società, la disciplina in materia di prova non è stata correttamente applicata dal giudice del gravame, non avendo questi considerato che la società era risultata a ristretta base azionaria e che, pertanto, era onere della contribuente superare la presunzione di percezione degli utili;

il giudice, infatti, si limita a rilevare che non sarebbe verosimile che la contribuente abbia percepito gli utili prima che siano maturati, avendo ceduto la propria partecipazione durante il periodo di imposta considerato;

in realtà, in ordine alla circostanza dedotta dalla contribuente, relativamente alla cessione della partecipazione sociale in data 27/4/2005, l’ufficio, nell’avviso di accertamento notificato alla contribuente, aveva evidenziato una serie di indizi, dai quali sarebbe univocamente emersa la fittizietà di tale cessione e l’effettiva continuità della gestione della società da parte della socia di maggioranza;

secondo l’Agenzia delle entrate, la contribuente aveva ceduto la propria partecipazione azionaria ad una società che era una mera “scatola vuota”, ricollegabile alla sua persona, come dichiarato dagli altri compartecipi della compagine sociale, che erano risultati del tutto estranei ad ogni attività;

invero, una volta che l’amministrazione finanziaria abbia motivato in ordine agli elementi presuntivi posti a base del proprio accertamento induttivo del maggior reddito, spetta al contribuente dimostrare l’inconsistenza della prova indiziaria fornita dall’amministrazione;

gli elementi addotti dall’ufficio non sono stati in alcun modo esaminati e confutati dal giudice di appello, che si è arrestato al semplice dato formale dell’avvenuta cessione, senza motivare sul punto;

pertanto, per quanto fin qui esposto, il ricorso va complessivamente accolto, la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla C.t.r. della Campania, in diversa composizione, che provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

la Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla C.t.r. della Campania, in diversa composizione, che provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 28 aprile 2021.

Depositato in Cancelleria il 30 giugno 2021