Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.19745 del 12/07/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DE MASI Oronzo – Presidente –

Dott. PAOLITTO Liberato – rel. Consigliere –

Dott. FASANO Anna Maria – Consigliere –

Dott. RUSSO Rita – Consigliere –

Dott. REGGIANI Eleonora – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 1236-2015 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

QUESO SRL, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI MONTI PARIOLI 48, presso lo studio dell’avvocato ULISSE COREA, rappresentata e difesa dall’avvocato ROBERTO PIGNATONE;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 2991/2014 della COMM.TRIB.REG.SICILIA, depositata il 13/10/2014;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 16/02/2021 dal Consigliere Dott. LIBERATO PAOLITTO.

RILEVATO

che:

1. – con sentenza n. 2991/35/14, depositata il 13 ottobre 2014, la Commissione tributaria regionale della Sicilia ha rigettato l’appello dell’Agenzia delle Entrate avverso la decisione di prime cure che, a sua volta, aveva accolto l’impugnazione di un provvedimento di diniego di disapplicazione della disciplina antielusiva in tema di società di comodo, ex L. n. 724 del 1994, art. 30, relativamente al periodo d’imposta 2009;

1.1 – il giudice del gravame ha ritenuto che;

– doveva ritenersi impugnabile, davanti al giudice tributario, il provvedimento di diniego reso sull’interpello disapplicativo, tenuto conto “dell’orientamento assunto in merito dalla Suprema Corte (Cass. 5 ottobre 2012, n. 17010; Cass. 28 maggio 2014, n. 11929)”;

– nella fattispecie ricorrevano i presupposti per l’invocata disapplicazione in quanto veniva in rilievo una “società veicolo composta da investitori istituzionali” che aveva “effettuato operazioni preordinate alla realizzazione di un programma di integrazione industriale”;

– detta società era “costituita da società che svolgono attività finanziarie e che, quindi, sono escluse dalla applicazione delle norme antielusive delle società di comodo”;

2. – l’Agenzia delle Entrate ricorre per la cassazione della sentenza sulla base di due motivi;

– Queso S.r.l. resiste con controricorso, illustrato con memoria.

CONSIDERATO

che:

1. – il primo motivo, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, espone la denuncia di violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 19, assumendo l’Agenzia che il provvedimento reso sull’istanza di disapplicazione non può ritenersi autonomamente impugnabile davanti al giudice tributario;

– col secondo motivo, anch’esso formulato ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione della L. n. 724 del 1994, art. 30, deducendo, in sintesi, che, – non avendo la società superato il test di operatività di cui all’art. 30, comma 1 cit., e, con ciò, dovendosi considerare non operativa, – le ragioni di disapplicazione rilevate dal giudice del gravame si ponevano in frontale contrasto con la disciplina di legge e, nello specifico, con la previsione della necessaria ricorrenza di oggettive situazioni che avevano reso impossibile il conseguimento dei ricavi, degli incrementi di rimanenze e dei proventi nonché del reddito determinati ai sensi dello stesso art. 30; la società Queso, difatti, risultava costituita, in buona sostanza, per la sola gestione del marchio Zappalà, ed il mancato superamento del test di operatività conseguiva dalle stesse scelte societarie operate piuttosto che da oggettive condizioni esterne all’impresa;

2. – il primo motivo di ricorso è destituito di fondamento;

2.1 – come, difatti, rilevato dalla Corte, l’elencazione degli atti impugnabili, contenuta nel D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 19 ha natura tassativa ma non preclude la facoltà di impugnare anche altri atti, ove con gli stessi l’Amministrazione porti a conoscenza del contribuente una ben individuata pretesa tributaria, esplicitandone le ragioni fattuali e giuridiche, siccome è possibile un’interpretazione estensiva delle disposizioni in materia in ossequio alle norme costituzionali di tutela del contribuente (artt. 24 e 53 Cost.) e di buon andamento dell’amministrazione (art. 97 Cost.), ed in considerazione dell’allargamento della giurisdizione tributaria operato con la L. 28 dicembre 2001, n. 448; ne consegue che il contribuente ha la facoltà, non l’onere, di impugnare il diniego del Direttore Regionale delle Entrate di disapplicazione di norme antielusive D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, ex art. 37 bis, comma 8, atteso che lo stesso non è atto rientrante nelle tipologie elencate dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 19 ma provvedimento con cui l’Amministrazione porta a conoscenza del contribuente, pur senza efficacia vincolante per questi, il proprio convincimento in ordine ad un determinato rapporto tributario (v., ex plurimis, Cass., 21 gennaio 2020, n. 1230; Cass., 15 febbraio 2018, n. 3775; Cass., 6 ottobre 2017, n. 23469; Cass., 5 ottobre 2012, n. 17010);

– né, nella fattispecie, sono applicabili le disposizioni di cui al D.Lgs. n. 156 del 2015, art. 6, che, – prive di valenza interpretativa in quanto recanti una ridisciplina della materia dell’interpello, – hanno efficacia solo per i periodi di imposta successivi alla loro introduzione (Cass., 6 ottobre 2017, n. 23469; v., altresì, Cass., 20 dicembre 2018, n. 32962);

3. – il secondo motivo e’, per converso, fondato e va accolto;

3.1 – per come assumono le stesse parti, nelle rispettive esposizioni dei fatti di causa, l’istanza di disapplicazione, per il periodo di imposta in esame, si correlava ad un articolato progetto di valorizzazione di un’industria lattiero-casearia (I.L.C. Dott. A.Z. S.r.l.) i cui passaggi risultavano articolati, e programmati, nei seguenti termini: – acquisto del marchio Z. da parte della Queso S.r.l., con successiva concessione in licenza d’uso del marchio alla stessa I.L.C. Dott. A.Z. S.r.l.; – sottoscrizione, da parte della Queso S.r.l., di un prestito obbligazionario convertibile in azioni emesso da I.L.C. Dott. A.Z. S.r.l.; – programmata sostituzione di Queso ad I.L.C. attraverso un aumento del capitale sociale che quest’ultima società avrebbe sottoscritto dietro conferimento di azienda;

3.2 – la Corte ha ripetutamente rilevato che la disciplina posta dalla L. n. 724 del 1994, art. 30, è volta a disincentivare il fenomeno dell’uso improprio dello strumento societario, “utilizzato come involucro per raggiungere scopi, anche di risparmio fiscale, diversi – quale l’amministrazione dei patrimoni personali dei soci – da quelli previsti dal legislatore per tale istituto (cosiddette società senza impresa, o di mero godimento, dunque “di comodo”)”;

– il meccanismo antielusivo e’, così, affidato alla determinazione di un livello minimo di ricavi e proventi correlato al valore di determinati beni patrimoniali, il cui mancato raggiungimento (cd. test di operatività dei ricavi) costituisce elemento sintomatico della natura non operativa della società, con conseguente presunzione di un reddito minimo, stabilito in base a coefficienti medi di redditività dei detti elementi patrimoniali di bilancio (art. 30, commi 1 e 3);

– in relazione, poi, a detta presunzione legale relativa, in base alla quale una società viene considerata “non operativa”, grava, poi, sul contribuente l’onere della prova contraria (art. 30, comma 4 bis) e, così, del riscontro dell’esistenza di “oggettive situazioni”, specifiche e indipendenti dalla sua volontà, che hanno impedito il raggiungimento della soglia di operatività e del reddito minimo presunto (v. Cass., 21 ottobre 2015, n. 21358 cui adde, ex plurimis, Cass., 7 dicembre 2020, n. 27976; Cass., 28 maggio 2020, n. 10157; Cass., 20 aprile 2018, n. 9852);

– la Corte ha, altresì, rimarcato che l’oggetto di detta prova, a carico del contribuente, – id est l’impossibilità per l’impresa di conseguire il reddito minimo secondo il meccanismo di determinazione di cui alla L. n. 724 del 1994, art. 30, comma 4-bis, per situazioni oggettive indipendenti dalla sua volontà,- deve essere intesa in termini elastici, e non assoluti, “identificandosi con uno specifico fatto, non dipendente dalla scelta consapevole dell’imprenditore, che impedisca lo svolgimento dell’attività produttiva con risultati reddituali conformi agli standards minimi legali”, tenuto (anche) conto delle effettive condizioni del mercato (v., ex plurimis, Cass., 3 novembre 2020, n. 24314; Cass., 28 maggio 2020, n. 10158; Cass., 30 dicembre 2019, n. 34642; Cass., 4 dicembre 2019, n. 31626; Cass., 12 febbraio 2019, n. 4019; Cass., 1 febbraio 2019, n. 3063; Cass., 20 giugno 2018, n. 16204; Cass., 28 febbraio 2017, n. 5080);

3.3 – nella fattispecie, per come emerge dalle stesse deduzioni hinc et inde svolte, il mancato superamento del test di operatività, – e, dunque, la presunzione di inoperatività della Queso S.r.l., – risulta correlata alle stesse scelte societarie che hanno determinato tempi, e modi, del progetto produttivo perseguito, e senz’alcuna implicazione di fattori esterni che abbiano potuto condizionare dette scelte rimesse ad un percorso gestionale, seppur articolato, ad ogni modo frutto dei programmi societari perseguiti;

– contesto, questo, nel quale la gravata pronuncia ha finito col (tautologicamente) fondare la prova liberatoria, – quanto ad impossibilità di conseguire ricavi, incrementi di rimanenze e proventi nonché reddito ai sensi dell’art. 30, cit., – negli stessi contenuti di dette scelte imprenditoriali, avuto riguardo ai mezzi scelti ed alla stessa natura dei soci della Queso S.r.l.;

4. – l’impugnata sentenza va, pertanto, cassata e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa va decisa nel merito, con rigetto del ricorso originario della contribuente;

– le spese dei gradi di merito vanno compensate tra le parti, avuto riguardo all’evolversi della vicenda processuale, mentre quelle del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza di parte controricorrente.

P.Q.M.

La Corte, accoglie il secondo motivo di ricorso, rigetta il primo, cassa la sentenza impugnata e, decidendo la causa nel merito, rigetta l’originario ricorso della contribuente; compensa, tra le parti, le spese dei gradi di merito e condanna la controricorrente al pagamento, in favore dell’Agenzia delle Entrate, delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in Euro 5.600,00, oltre spese prenotate a debito.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenuta da remoto, il 16 febbraio 2021.

Depositato in Cancelleria il 12 luglio 2021