Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.19877 del 13/07/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PERRINO Angelina M. – Presidente –

Dott. CATALLOZZI Paolo – rel. Consigliere –

Dott. SUCCIO Roberto – Consigliere –

Dott. PUTATURO DONATI VISCIDO DI NOCERA M.G. – Consigliere –

Dott. FICHERA Giuseppe – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 6779/2014 R.G. proposto da:

Agenzia delle Entrate, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

– ricorrente –

contro

Daily Telecom Mobile s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Siniscalchi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gianluigi Abbruzzese, sito in Roma, via Ennio Quirino Visconti, 8;

– controricorrente –

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia, n. 3907/2014, depositata il 14 luglio 2014.

Udita la relazione svolta nella Camera di consiglio del 23 marzo 2021 dal Consigliere Paolo Catallozzi.

RILEVATO

che:

– l’Agenzia delle Entrate propone ricorso per cassazione avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia, depositata il 14 luglio 2014, di reiezione dell’appello dalla medesima proposto avverso la sentenza di primo grado che aveva accolto il ricorso della Daily Telecom Mobile s.r.l. per l’annullamento di un avviso di accertamento con cui era stata contestata l’indebita detrazione dell’i.v.a. per l’anno 2007 e recuperata l’imposta non versata;

– dall’esame della sentenza impugnata si evince che il rilievo aveva ad oggetto un’operazione, rappresentata da una fattura emessa dal fornitore Vodafone Omnitel N.V. per acconto su corrispettivi per prestazioni di servizi, che, secondo l’Ufficio, non era imponibile e, in quanto tale, la relativa i.v.a. non era detraibile;

– il giudice di appello ha riferito che la Commissione provinciale aveva accolto il ricorso della contribuente in ragione del fatto che la condotta da questa osservata non aveva arrecato danno all’erario;

– ha, quindi, confermato tale pronuncia, evidenziando, da un lato, che l’operazione rilevata aveva ad oggetto una prestazione di servizi e, dall’altro, che correttamente il giudice di primo grado aveva escluso l’esistenza di un danno all’erario, avuto riguardo all’assenza di prove di segno opposto;

– il ricorso è affidato a tre motivi;

– resiste con controricorso la Daily Telecom Italia s.p.a..

CONSIDERATO

che:

– con il primo motivo di ricorso l’Agenzia denuncia, con riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, la nullità della sentenza impugnata per violazione del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 2, comma 3, art. 3, comma 1, e art. 19, per aver ritenuto detraibile l’i.v.a. di rivalsa assolta dalla contribuente in difetto di una prestazione di servizi svolta dall’emittente, la quale si è limitata al riconoscimento di un premio incentivante;

– analoga censura prospetta con il secondo motivo con cui deduce, con riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione delle medesime disposizioni normative, nonché dell’art. 1363 c.c.;

– i motivi, esaminabili congiuntamente, sono fondati;

– secondo quanto accertato dalla Commissione regionale la contribuente ha stipulato con la Vodafone Omnitel N.V. un contratto per la prestazione di servizi di accesso alla rete telefonica di quest’ultima;

– tra le previsioni negoziali è stato stabilito che la contribuente avrebbe versato una somma – poi effettivamente corrisposto, e indicata nella fattura in contestazione – a titolo di “acconto… a fronte dell’impegno da parte della società Vodafone Omnitel N.V. a praticare uno sconto di pari importo sui corrispettivi da fatturare, in contropartita dei servizi di accesso alla propria rete, proporzionalmente al numero di chiamate effettuate dai clienti della società ricorrente, una volta che l’importo dei corrispettivi da fatturare fosse stato pari all’importo dell’acconto versato”;

– dalla riferita strutturazione della clausola contrattuale emerge che le parti hanno apparentemente inteso convenire un premio in denaro – di importo corrispondente alla somma dell’acconto versato – per l’ipotesi del conseguimento di un determinato risultato commerciale;

– tuttavia, come pacificamente riconosciuto dalle parti, tale premio non risulta essere mai stato corrisposto, benché il risultato commerciale preso in considerazione sia stato raggiunto nell’arco temporale di alcuni mesi, e l’originario acconto versato dalla contribuente è stato poi qualificato quale deposito cauzionale, con conseguente emissione di corrispondente nota di credito da parte della Vodafone Omnitel N.V.;

– ciò posto, pur in presenza di una contestazione da parte dell’Ufficio della qualificazione dell’operazione rilevata in termini di deposito – tale da escluderne l’imponibilità ai fini dell’i.v.a. -, la Commissione regionale ha affermato che si fosse in presenza di un acconto per prestazioni di servizi, facendo riferimento esclusivo al dato testuale del documento contrattuale sottoscritto dalle parti;

– avrebbe dovuto, invece, accertare, anche alla luce degli elementi fattuali evidenziati nell’atto impositivo, l’effettiva natura dell’operazione economica realizzata, avuto riguardo all’obiettivo economico perseguito e all’interesse delle parti, e, dunque, non limitarsi all’apprezzamento del tenore letterale delle clausole contrattuali sottoscritte;

– con l’ultimo motivo l’Agenzia si duole della violazione e/o falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 19 e 54, e dell’art. 2697 c.c., per aver la sentenza impugnata escluso la sussistenza della pretesa erariale l’esercizio del diritto alla detrazione dell’i.v.a. da parte della contribuente non aveva arrecato alcun danno per l’erario;

– il motivo è fondato;

– il principio della neutralità fiscale non osta al diniego di detrarre l’i.v.a. a monte opposto al destinatario di una fattura, a causa dell’assenza di un’operazione imponibile, anche se, nell’avviso di accertamento in rettifica indirizzato all’emittente della fattura, l’IVA dichiarata da quest’ultimo non è stata rettificata (Corte UE, 31 gennaio 2013, LVK);

– priva di rilevanza e’, poi, la circostanza – peraltro solo allegata dalla ricorrente – dell’assenza di un danno all’erario, in relazione all’asserito versamento dell’imposta da parte del cedente, poiché ciò che viene in rilievo è l’inesistenza di un diritto alla detrazione (e, dunque, il recupero di quanto indebitamente detratto) per la mancanza di una operazione economica (così, Cass., ord., 14 maggio 2020, n. 8919; Cass. 5 settembre 2019, n. 22209);

– la sentenza va, dunque, cassata, con riferimento ai motivi accolti, e rinviata, anche per le spese, alla Commissione tributaria regionale della Lombardia, in diversa composizione.

PQM

la Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata, con riferimento ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese alla Commissione tributaria regionale della Lombardia, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nell’adunanza camerale, il 23 marzo 2021.

Depositato in Cancelleria il 13 luglio 2021