Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza Interlocutoria n.20654 del 20/07/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLITANO Lucio – Presidente –

Dott. GIUDICEPIETRO Andreina – rel. Consigliere –

Dott. D’ANGIOLELLA Rosita – Consigliere –

Dott. GUIDA Riccardo – Consigliere –

Dott. CENICCOLA Aldo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA INTEROLOCUTORIA sul ricorso iscritto al n. 20245/2014 R.G. proposto da:

M.M., in proprio ed in qualità di socio accomandatario della società “Il Pollaio di C.R. & C. s.a.s.”, rappresentato e difeso dall’avv. Pierluigi Vicidomini, elettivamente domiciliato in Roma, alla via S. Tommaso d’Aquino n. 7, presso l’avv. Luca Giovarruscio;

– ricorrente –

contro

Agenzia delle entrate, in persona del direttore p.t., rappresentata e difesa, ai soli fini dell’eventuale partecipazione all’udienza, dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici, in Roma, in via dei Portoghesi, n. 12, è domiciliata;

– intimata –

avverso la sentenza n.825 della Commissione tributaria regionale della Campania, sezione staccata di Salerno, pronunciata in data 4 marzo 2013, depositata in data 30 gennaio 2014 e non notificata.

Udita la relazione svolta nella Camera di consiglio del 24 febbraio 2021 dal consigliere Andreina Giudicepietro.

RILEVATO

CHE:

M.M., in proprio ed in qualità di socio accomandatario della società “Il Pollaio di C.R. & C. s.a.s.” ricorre con tre motivi avverso l’Agenzia delle entrate per la cassazione della sentenza n.825 della Commissione tributaria regionale della Campania, sezione staccata di Salerno, pronunciata in data 4 marzo 2013, depositata in data 30 gennaio 2014 e non notificata, che, in controversia avente ad oggetto l’impugnativa degli avvisi di accertamento che determinavano un maggior reddito da partecipazione e, quindi, una maggiore Irpef per gli anni di imposta 2004, 2005 e 2006, ha parzialmente accolto l’appello del contribuente avverso la sentenza della C.t.p. di Salerno, favorevole all’ufficio;

nella sentenza impugnata la C.t.r. preliminarmente dava atto della cessata materia del contendere pAT7 per gli avvisi degli anni 2004 e 2005, per i quali i contribuenti (gli appellanti M.A. e M.M., soci della società “Il Pollaio di C.R. & C. s.a.s.”) avevano attivato la procedura di sanatoria, D.L. n. 2011 del 1998, ex art. 39, comma 12;

contemporaneamente, anche la società aveva definito la lite pendente, attinente all’accertamento nei suoi confronti per maggiori Irap ed Iva per gli anni di imposta 2004, 2005 e 2006, ai sensi del D.L. 6 luglio 2011, n. 98, art. 12;

per i restanti avvisi nei confronti dei soci relativi all’anno 2006, il giudice di appello riteneva che, sebbene l’ampia divaricazione tra costi e ricavi costituiva una grave incongruenza, tale da giustificare il ricorso, da parte dell’amministrazione, all’accertamento induttivo D.P.R. n. 600 del 1973, ex art. 39, comma 1, lett. d), e D.L. n. 331 del 1972, art. 62 sexies, tuttavia la percentuale di ricarico applicata dall’ufficio non appariva adeguata, né corrispondente alle caratteristiche e condizioni concrete di esercizio dell’attività imprenditoriale;

secondo la C.t.r., l’ufficio aveva sottovalutato alcune circostanze, quali la realtà aziendale e territoriale in cui operava l’impresa, nonché eventi come l’influenza aviaria, la peste suina e il morbo della cd. “mucca pazza”, che avevano avuto effetti negativi sul commercio della carne;

per il giudice di appello, tali fattori avrebbero giustificato un abbassamento delle percentuali di ricarico previste dallo studio di settore;

a seguito della notifica del ricorso, l’Agenzia delle entrate si costituiva ai soli fini dell’eventuale partecipazione all’udienza;

il ricorso è stato fissato per la Camera di Consiglio del 24 febbraio 2021, ai sensi dell’art. 375 c.p.c., u.c., e art. 380 bis 1 c.p.c., il primo come modificato ed il secondo introdotto dal D.L. 31 agosto 2016, n. 168, conv. in L. 25 ottobre 2016, n. 197.

CONSIDERATO

CHE:

con il primo articolato motivo, il ricorrente denunzia la violazione della L. 27 luglio 2000, n. 212, art. 7, comma 1, della L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 3, del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 42, comma 2, del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 39, comma 2, art. 41 bis, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, nonché la carenza, contraddittorietà ed illogicità della motivazione dell’avviso di accertamento notificato al ricorrente in data 6 luglio 2009, che rinvia per relationem all’avviso di accertamento notificato alla società in data 6 luglio 2009;

secondo il ricorrente, la C.t.r., ritendo legittimo il ricorso all’accertamento induttivo dell’amministrazione, sarebbe incorsa nella violazione delle disposizioni sopra indicate, in quanto il contribuente, sia in primo grado, sia in appello, aveva contestato il difetto di motivazione dell’avviso di accertamento in ordine alla quantificazione della percentuale di ricarico nella misura del 45%, basata su una non meglio precisata media statistica del settore e contraddittoria rispetto ad accertamenti dell’amministrazione su annualità precedenti;

con il secondo motivo, il ricorrente denunzia l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, come modificato dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, comma 1, lett. b, convertito con modifiche dalla L. 7 agosto 2012, n. 134);

secondo il ricorrente, la C.t.r. non avrebbe considerato che la società, di cui il sig. M.M. risulta essere socio accomandatario per la quota del 50,00%, essendo risultata non congrua agli studi di settore pubblicati per l’anno di imposta 2006, ha dovuto aumentare i propri ricavi dichiarati di Euro 34.971,00, per un ammontare complessivo dei ricavi dichiarati pari a Euro 486.767,00 ed una percentuale di ricarico media del 21%, al fine di adeguarsi allo studio di settore TMO2U;

con il terzo motivo, il ricorrente denunzia la nullità della sentenza o del procedimento (D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 36, comma 2, n. 4, art. 111 Cost., comma 6, artt. 156 e 161 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4);

il ricorrente sostiene che il giudice di appello abbia completamente omesso di indicare gli elementi obiettivi da cui era possibile evincere un’ampia divaricazione tra i ricavi dichiarati dalla società nell’anno di imposta 2006 e i maggiori ricavi accertati dall’Agenzia delle Entrate di ***** a carico della predetta società nel medesimo anno di imposta;

preliminarmente deve rilevarsi la mancata partecipazione della socia accomandante M.A., litisconsorte necessaria, che risulta aver partecipato ai precedenti gradi di giudizio;

invero, secondo il consolidato indirizzo della Corte, “in materia tributaria, l’unitarietà dell’accertamento, che è alla base della rettifica delle dichiarazioni dei redditi delle società di persone e delle associazioni di cui al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 5, e dei soci delle stesse e la conseguente automatica imputazione dei redditi a ciascun socio, proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili ed indipendentemente dalla percezione degli stessi, comporta che il ricorso tributario proposto, anche avverso un solo avviso di rettifica, da uno dei soci o dalla società riguarda inscindibilmente sia la società che tutti i soci – salvo il caso in cui questi prospettino questioni personali -, sicché tutti questi soggetti devono essere parte dello stesso procedimento e la controversia non può essere decisa limitatamente ad alcuni soltanto di essi; siffatta controversia, infatti, non ha ad oggetto una singola posizione debitoria del o dei ricorrenti, bensì gli elementi comuni della fattispecie costitutiva dell’obbligazione dedotta nell’atto autoritativo impugnato, con conseguente configurabilità di un caso di litisconsorzio necessario originario. Conseguentemente, il ricorso proposto anche da uno soltanto dei soggetti interessati impone l’integrazione del contraddittorio ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 14, (salva la possibilità di riunione ai sensi del successivo art. 29), ed il giudizio celebrato senza la partecipazione di tutti i litisconsorzi necessari è affetto da nullità assoluta, rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, anche di ufficio” (Sez. U, Sentenza n. 14815 del 04/06/2008);

dunque, il litisconsorzio necessario originario sussiste, nel caso di rettifica delle dichiarazioni dei redditi delle società di persone e delle associazioni del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 817, ex art. 5, tra la società e tutti i soci della stessa in ragione dell’unitarietà dell’accertamento e ricorre anche nei confronti del socio accomandante di una società in accomandita semplice, incidendo l’accertamento in rettifica della dichiarazione anche sull’imputazione dei redditi di costui, indipendentemente dal profilo della responsabilità (limitata alla quota conferita o illimitata);

nel caso di specie, il ricorrente sostiene che la società ha definito la lite pendente, attinente all’accertamento nei suoi confronti per maggiori Irap ed Iva per gli anni di imposta 2004, 2005 e 2006, ai sensi del D.L. 6 luglio 2011 n. 98, art. 12, pertanto non è più necessaria la sua partecipazione al giudizio;

inoltre, la C.t.r. ha dato atto della cessata materia del contendere per gli avvisi degli anni 2004 e 2005, per i quali i contribuenti (gli appellanti M.A. e M.M., soci della società “Il Pollaio di C.R. & C. s.a.s.”) avevano attivato la procedura di sanatoria, D.L. n. 2011 del 1998, ex art. 39, comma 12;

secondo la ricostruzione fornita dallo stesso ricorrente, il giudizio di appello sarebbe, quindi, proseguito per l’impugnazione dei soli avvisi di accertamento per Irpef 2006 emessi nei confronti dei due soci (il ricorrente e la sorella M.A.);

la socia accomandante M.A., che non ha impugnato il proprio avviso di accertamento, non risulta, però, evocata nel giudizio di Cassazione, che è stato instaurato dal socio accomandatario;

trattandosi, quindi, dell’impugnazione dell’avviso di accertamento del socio accomandatario della società in accomandita semplice, sussiste il litisconsorzio necessario tra i soci, restando irrilevante la mancata impugnazione da parte del socio accomandante del proprio avviso di accertamento del maggior reddito da partecipazione ai fini Irpef;

in conclusione, va disposto il rinvio del processo a nuovo ruolo affinché il ricorrente provveda, ai sensi dell’art. 331 c.p.c., all’integrazione del contraddittorio nei confronti della socia M.A. entro sessanta giorni dalla comunicazione della presente ordinanza.

PQM

la Corte rinvia il processo a nuovo ruolo, assegnando al ricorrente il termine di sessanta giorni dalla comunicazione della presente ordinanza per provvedere, ai sensi dell’art. 331 c.p.c., all’integrazione del contraddittorio nei confronti della socia M.A..

Così deciso in Roma, il 24 febbraio 2021.

Depositato in Cancelleria il 20 luglio 2021