Corte di Cassazione, sez. Unite Civile, Ordinanza n.21958 del 30/07/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE UNITE CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SPIRITO Angelo – Primo Presidente f.f. –

Dott. DE CHIARA Carlo – Presidente di Sezione –

Dott. STALLA Giacomo Maria – Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere –

Dott. GARRI Fabrizia – Consigliere –

Dott. DI MARZIO Mauro – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. MANCINO Rossana – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 11604-2020 proposto da:

AZIENDA STRADE LAZIO S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, LARGO SOMALIA 30/C, presso lo studio dell’avvocato MANFREDO FIORMONTI, che la rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

DIBEOL ECOLOGICA S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PIEDILUCO 9, presso lo studio dell’avvocato PAOLO DI GRAVIO, che la rappresenta e difende;

– controricorrente –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 46647/2018 del TRIBUNALE di ROMA.

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 26/01/2021 dal Consigliere FALASCHI MILENA;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale DE MATTEIS STANISLAO, il quale chiede che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione dichiarino la giurisdizione del giudice amministrativo.

RITENUTO IN FATTO

Con ricorso notificato il 27 marzo 2020 l’Astral – Azienda Strade Lazio s.p.a. proponeva regolamento preventivo di giurisdizione in relazione al giudizio introdotto dalla Dibeol Ecologica s.r.l., dinanzi al Tribunale di Roma, in data 27 giugno 2018, nel quale – premesso di svolgere la propria attività nell’ambito della gestione di aree di distribuzione di carburanti e lubrificanti, nonché di aree di servizio stradali con attività connesse – esponeva che in data 26.02.2009 aveva acquistato un ramo di azienda di distribuzione di carburanti e lubrificanti dalla Esso Italiana s.r.l., sito nel *****, in ordine al quale la Astrai presso la Regione Lazio in data 15.11.2012 aveva rilasciato autorizzazione alla ristrutturazione, ma terminati i lavori in data 28.06.2016, a seguito di istanza volta a realizzare un potenziamento dell’impianto, la società convenuta aveva comunicato la revoca dell’autorizzazione in quanto il fronte stradale minimo a disposizione era pari a 50 ml e non a 60 ml, come previsto dalla circolare ANAS n. 79/1973, soprattutto perché non era garantita la sicurezza stradale in prossimità dello svincolo, revoca che provocava all’attrice ingentissimi danni per cui chiedeva dichiararsi l’illegittimità del provvedimento oltre alla condanna al risarcimento dei danni.

Resiste con controricorso la intimata Dibeol Ecologica s.r.l..

Sono state acquisite le conclusioni scritte del Procuratore Generale, il quale ha concluso per l’ammissibilità e la fondatezza dell’istanza di regolamento.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Va preliminarmente ritenuta l’ammissibilità del regolamento per non essere intervenuta alcuna pronuncia, né in rito né nel merito, da parte del Tribunale adito.

Passando al fondo del regolamento, la tesi del difetto di giurisdizione del Tribunale ordinario in favore del giudice amministrativo, sostenuta dall’Astral, si basa sul rilievo che la domanda giudiziale della Dibeol Ecologica ha ad oggetto l’asserita illegittimità della revoca del provvedimento di autorizzazione alla ristrutturazione, di cui alla comunicazione del 23.06.2016, e la conseguente condanna al risarcimento dei danni che ne sarebbero derivati, seppure pacificamente in presenza di potere della pubblica amministrazione esercitato ai sensi della legge regionale n. 12 del 2002. In altri termini, si tratterebbe di materia devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133 c.p.a., n. 4, stante la previsione di cui all’art. 7 c.p.a., comma 1, che attribuisce al g.a. tutte le azioni risarcitorie nei confronti della p.a. relative a controversie “nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediamente all’esercizio di tale potere, poste in essere da pubbliche amministrazioni” e della L. n. 241 del 1990, art. 1, comma 1-ter, secondo il quale “i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei principi di cui al comma 1” ovvero dei principi di cui al procedimento amministrativo, norma che aveva superato il vaglio di legittimità della Corte costituzionale.

L’assunto va condiviso.

L’Astral s.p.a., è una società interamente partecipata dalla Regione Lazio ed e’, pertanto, soggetta al Testo Unico in materia di Società a partecipazione pubblica (D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175, corretto ed integrato dal D.Lgs. 16 giugno 2017, n. 1000), con il quale il legislatore ha cercato di ricondurre a sistema un coacervo di disposizioni intervenute in un arco di oltre trenta anni, per cercare di regolamentare le società di capitali in un ambiente normativo giuspubblicistico.

Il fenomeno delle società pubbliche prende avvio nel 1990 con la previsione nella L. n. 142 (art. 22 lett. e), testo poi modificato dalla L. 15 maggio 1997, n. 127, art. 17, comma 58, c.d. Bassanini-bis) della società di azioni a partecipazione pubblica maggioritaria, per poi passare attraverso l’introduzione della società c.d. minoritaria (L. n. 498 del 1992, art. 12, attuata con la normativa regolamentare di cui al D.P.R. 16 settembre 1996, n. 533), con l’apertura al tipo della s.r.l. e l’incentivo alla trasformazione delle aziende speciali e dei consorzi (L. n. 127 del 1997 cit., art. 17, commi 51 e 58), per subire un provvisorio assestamento nel 2000 con il Testo Unico della autonomie locali, TUEL (D.Lgs. n. 267 del 2000), che sistemava organicamente la materia. Nel 2001 il quadro viene virtualmente rivoluzionato con l’introduzione della categoria dei c.d. servizi industriali (mai definita) e l’introduzione rigorosa (mai attuata) dei principi della concorrenza (L. n. 448 del 2001, art. 35), principi tutti posti nel nulla dal D.L. 30 settembre 2003, n. 269, art. 14, conv. con modificazioni in L. n. 326 del 2003 e dalla legge finanziaria per il 2004 (L. 24 dicembre 2003, n. 350). L’ultimo intervento, in parte censurato dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 272 del 2004, ha suddiviso i servizi in virtù della loro rilevanza economica, in cui domina la figura della società in house providing e del suo strettissimo collegamento funzionale con l’ente di riferimento.

Dando rilevanza ad una certa interpretazione della giurisprudenza comunitaria (sentenza Teckal), il legislatore alla originaria disciplina contenuta nell’art. 113 TUEL ha sovrapposto il D.L. n. 112 del 2008, art. 23 bis, poi abrogato con referendum, e poi la disciplina di cui al D.L. n. 138 del 2011, dichiarata incostituzionale dalla Consulta con la sentenza n. 199 del 2012, nonché il D.L. n. 179 del 2012, conv. in L. n. 221 del 2012, ed infine la riforma del 2016.

A fronte di siffatto quadro normativo e delle continue elaborazioni della giurisprudenza comunitaria, queste Sezioni Unite sono state più volte chiamate a pronunciarsi sul riparto di giurisdizione proprio per le incertezze interpretative dovute alla complessità sistematica della materia.

Nella controversia che ci occupa la Corte è chiamata a stabilire a quale plesso giurisprudenziale spetti conoscere della revoca dell’autorizzazione alla esecuzione di lavori edilizi di ristrutturazione di fabbricato con area circostante, provvedimento posto a fondamento della domanda di risarcimento dei danni che ne sarebbero conseguiti. Con il TUSP, approvato in attuazione della delega prevista dalla L. n. 124 del 2015, art. 18, comma 1, lett. H, il legislatore si è cimentato nel complesso esercizio dell’eliminazione delle interferenze tra regole ed istituti pubblicistici e privatistici ispirati a medesime esigenze di disciplina e controllo.

Per quanto qui di interesse (e non volendo certo esaminare la complessa questione del riparto fra giurisdizione contrabile e quella ordinaria, non toccata dalla fattispecie, se non per cenni necessari al caso in esame), questa Corte ha recentemente chiarito come la società per azioni a partecipazione pubblica non muti la sua natura di soggetto di diritto privato, in quanto l’ente pubblico partecipante non è legittimato ad incidere in maniera unilaterale sullo svolgimento del rapporto e sull’attività della stessa mediante l’esercizio di poteri autoritativi (così Cass., Sez. Un., 14 settembre 2017, n. 21299). In via ulteriore queste Sezioni Unite, con la sentenza n. 486 del 10 gennaio 2019, hanno ribadito, in una fattispecie assai complessa relativa all’assoggettabilità del contraente generale alla giurisdizione contabile, che presupposto per l’insorgere della responsabilità contabile nonché presupposto per l’esercizio dell’azione di responsabilità e per l’assoggettamento alla giurisdizione contabile sia la configurabilità in capo agli amministratori di un rapporto di servizio anche in senso lato. Alla stregua di tale ragionamento assume natura dirimente non tanto la specifica qualificazione giuridica della natura del rapporto, intercorrente nella fattispecie esaminata dalla Corte tra stazione appaltante e contraente generale, quanto piuttosto la circostanza che quest’ultimo abbia in relazione allo specifico addebito mosso rivestito nell’adempimento della propria obbligazione la veste di agente della p.a. o meno.

Da ciò deve trarsi la conclusione che la soluzione della questione all’esame attiene sul piano concreto all’accertamento della fattuale estrinsecazione delle attività e funzioni svolte dal privato e se queste siano sufficienti a sostanziare un rapporto pubblicistico.

Con la conseguenza che, se da un lato, la presenza del socio pubblico non vale a mutare la natura giuridica delle società in house, formalmente confermata di diritto comune, dall’altro, la stessa incide sotto il profilo del regime giuridico applicabile alle stesse, in quanto connotato dalla presenza, accanto al regime ordinario di diritto privato, di inevitabili innesti di natura speciale finalizzati alla tutela degli interessi pubblici, soprattutto nei casi, come quello in esame, in cui l’Astral è interamente partecipata dalla Regione Lazio proprio per svolgere funzioni e compiti riservati alla stessa Regione. Infatti ai sensi della L.R. Lazio n. 12 del 2002, art. 2 l’Azienda:

“a) esercita le funzioni ed i compiti amministrativi riservati alla Regione ai sensi della L.R. n. 14 del 1999, art. 124, comma 1, lett. c) e successive modifiche, concernenti la progettazione, la costruzione, la gestione e la vigilanza della rete viaria regionale, ivi comprese le funzioni previste dal D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285 (Nuovo codice della strada e successive modifiche), fatta eccezione per la rete autostradale regionale;

b) esercita le funzioni e i compiti amministrativi conferiti alle province, ai sensi della L.R. n. 14 del 1999, art. 125, comma 1, lett. d) e comma 2, per conto delle province che partecipano all’Azienda stessa;

b bis) esercita le funzioni ed i compiti amministrativi relativi al procedimento espropriativo di cui al testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità, approvato con D.P.R. 8 giugno 2001, n. 237 e successive modifiche, connessi e strumentali all’esercizio delle funzioni e dei compiti di cui alle lettere a) e b);

b-ter) esercita le funzioni ed i compiti amministrativi in materia di infomobilità, di reti di trasporto pubblico e locale e di riordino, attivazione, completamento e gestione, ai sensi della normativa vigente, dei sistemi di bigliettazione anche elettronica;

b-quater) esercita le attività necessarie per la gestione e valorizzazione del proprio patrimonio immobiliare.

1 bis. Le funzioni ed i compiti di vigilanza di cui al comma 1, lett. a) attengono all’espletamento dei servizi di polizia stradale relativi alla tutela ed al controllo sull’uso della strada, previsti al D.Lgs. n. 285 del 1992, art. 11, comma 1, lett. e). Limitatamente all’espletamento di dette funzioni e compiti, l’Azienda è abilitata a qualificare il proprio personale secondo quanto stabilito dallo stesso decreto e dal regolamento di esecuzione, approvato con D.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495 e successive modifiche.

1 ter. Per l’espletamento delle funzioni e dei compiti di cui al comma 1, lett. a), la rete viaria regionale è data in concessione ai sensi dell’art. 6 all’Azienda con contratto di servizio, che disciplina, tra l’altro, le modalità di riscossione e di rendicontazione dei canoni relativi ai provvedimenti autorizzatori e concessori di cui al D.Lgs. n. 285 del 1992.

2. L’Azienda esercita ulteriori funzioni e compiti amministrativi connessi, strumentali e complementari alle funzioni e compiti indicati al comma 1, lett. a), eventualmente affidati dalla Regione con i contratti di servizio di cui all’art. 6 e può altresì effettuare, attività in favore di soggetti terzi, quali servizi di progettazione, consulenza ed assistenza.

3. L’Azienda, nei casi in cui, nell’esercizio delle funzioni e dei compiti indicati ai commi 1 e 2, non sia in grado di effettuare direttamente lavori, forniture e servizi, opera in qualità di amministrazione aggiudicatrice ai sensi e per gli effetti della vigente normativa comunitaria e statale in materia di appalti di lavori pubblici, appalti pubblici di forniture ed appalti pubblici di servizi.”.

Le funzioni e i compiti di vigilanza di cui all’art. 2, comma 1, lett. a), attengono proprio all’espletamento dei servizi di polizia stradale relativi alla tutela e al controllo sull’uso della strada, previsti dal D.Lgs. n. 285 del 1992, art. 11, comma 1, lett. e).

Precisato, altresì, che l’attività di distribuzione di carburanti è divenuta, ai sensi del D.Lgs. n. 32 del 1998, art. 1, comma 2, un’attività liberamente esercitabile sulla base di una mera autorizzazione, siffatto provvedimento è però subordinato “alla verifica della conformità alle disposizioni del piano regolatore, alle prescrizioni fiscali e a quelle concernenti la sicurezza sanitaria, ambientale e stradale, alle disposizioni per la tutela dei beni storici e artistici, nonché alle norme di indirizzo programmatico delle regioni. Insieme all’autorizzazione il comune rilascia le concessioni edilizie necessarie ai sensi dell’art. 2”, il quale statuisce che “Per consentire la razionalizzazione della rete di distribuzione e la semplificazione del procedimento di autorizzazione di nuovi impianti su aree private i comuni, entro sessanta giorni (termine ridotto da 120 a 60 giorni dalla L. n. 496 del 1999, art. 2, comma 1) dalla data di entrata in vigore del presente decreto, individuano criteri, requisiti e caratteristiche delle aree sulle quali possono essere installati detti impianti. Contestualmente i comuni dettano le norme applicabili a dette aree ivi comprese quelle sulle dimensioni delle superfici edificabili, in presenza delle quali il comune è tenuto a rilasciare la concessione edilizia per la realizzazione dell’impianto. I comuni dettano, altresì, ogni altra disposizione che consenta al richiedente di conoscere preventivamente l’oggetto e le condizioni indispensabili per la corretta presentazione dell’autocertificazione di cui all’art. 1, comma 3, del presente decreto, anche ai fini del potenziamento o della ristrutturazione degli impianti esistenti.” E al comma 2 precisa che “Trascorso il termine di sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto senza che i comuni abbiano individuato, ai sensi del comma 1, i requisiti e le caratteristiche delle aree sulle quali possono essere installati detti impianti o senza che abbiano dettato le norme o le disposizioni previste nel medesimo comma 1, provvedono in via sostitutiva le regioni entro il termine di centoventi giorni.”.

Sulla base di siffatta complessiva disciplina, dall’accertamento della fattuale estrinsecazione delle attività e funzioni svolte dalla ASTRAL, alla luce del petitum sostanziale fatto valere dalla DIBEOL ECOLOGICA, va ritenuta la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo vertendosi in ipotesi di atti compiuti iure imperì, fondandosi la pretesa della società attrice sulla legittimità (o meno) della revoca, in quanto provvedimento immediatamente lesivo della posizione giuridica della società originariamente autorizzata, e non potendo essere ravvisata una responsabilità contrattuale per essere l’atto direttamente espressione di un potere pubblicistico autoritativo. In altri termini, la presente controversia attiene ad ipotesi di risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi prodotto dall’illegittimo esercizio del potere di autotutela che si pone a valle del contratto e si configura come atto autoritativo asseritamente lesivo di interessi legittimi.

In tal senso si sono di recente espresse queste Sezioni Unite (sentenza n. 7219 del 2020, con richiamo a Cass., Sez. Un., n. 10935 del 2017), che hanno incidentalmente affermato la giurisdizione del g.a. nel caso in cui la controversia radichi la sua causa petendi nell’esercizio, da parte della pubblica amministrazione, di poteri di autotutela pubblicistici.

Per completezza argomentativa, va, infatti, osservato che secondo la giurisprudenza di questa Corte, anche l’esercizio del potere di revoca involge pur sempre il legittimo esercizio da parte della p.a. di poteri autoritativi incidenti sul rapporto contrattuale e la giurisdizione esclusiva sulle procedure di affidamento non può non riguardare anche gli atti di secondo grado, ossia quelli incidenti su provvedimenti assunti nell’ambito delle suddette procedure (quali, appunto, gli atti di ritiro) e le relative conseguenze (in tal senso, Cass., Sez. Un., n. 10935 del 2017).

Conclusivamente trattandosi di azione risarcitoria conseguente all’adozione di provvedimento asseritamente illegittimo, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi degli artt. 7 e 133 c.p.a., al quale va rimessa anche la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

PQM

La Corte, decidendo a sezioni unite, afferma la giurisdizione del giudice amministrativo, individuato nel tribunale amministrativo regionale territorialmente competente, dinanzi al quale rimette le parti per la prosecuzione del giudizio, anche per le spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio delle Sezioni Unite, il 26 gennaio 2021.

Depositato in Cancelleria il 30 luglio 2021